STJ - Notícia:
"Em situações excepcionais, é possível interceptação telefônica em investigação de natureza civil
É possível a intercepção telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execução da quebra de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judicial para apurar incidente de natureza civil.
O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) julgou correta a decisão do juízo de direito de uma vara de família, que expediu ofício para investigar o paradeiro de criança levada por um familiar contra determinação judicial. O gerente se negou a cumprir a ordem porque a Constituição, regulamentada neste ponto pela Lei 9.296/96, permite apenas a interceptação para investigação criminal ou instrução processual penal.
O TJMS considerou que é possível a interceptação na esfera civil quando nenhuma outra diligência puder ser adotada, como no caso julgado, em que foram expedidas, sem êxito, diversas cartas precatórias para busca e apreensão da criança. O órgão assinalou que o caso põe em confronto, de um lado, o direito à intimidade de quem terá o sigilo quebrado e, de outro, vários direitos fundamentais do menor, como educação, alimentação, lazer, dignidade e convivência familiar.
Para o tribunal local, as consequências do cumprimento da decisão judicial em questão são infinitamente menos graves do que as que ocorreriam caso o estado permanecesse inerte. Segundo o relator no STJ, ministro Sidnei Beneti, a situação inspira cuidado e não se trata pura e simplesmente de discussão de aplicação do preceito constitucional que garante o sigilo.
Embora a ordem tenha partido de juízo civil, a situação envolve também a necessidade de apurar a suposta prática do delito previsto pelo artigo 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA): “Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto.”
O ministro destacou que o responsável pela quebra do sigilo não demonstrou haver limitação na sua liberdade de ir e vir e não há informação no habeas corpus sobre o início de processo contra ele, nem sobre ordem de prisão cautelar. “Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que não é seu, mas da parte”, ressaltou o ministro.
“Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito”, afirmou o ministro. Tendo em vista não haver razões para o receio de prisão iminente, a Terceira Turma não conheceu do pedido de habeas corpus impetrado pela defesa."
O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) julgou correta a decisão do juízo de direito de uma vara de família, que expediu ofício para investigar o paradeiro de criança levada por um familiar contra determinação judicial. O gerente se negou a cumprir a ordem porque a Constituição, regulamentada neste ponto pela Lei 9.296/96, permite apenas a interceptação para investigação criminal ou instrução processual penal.
O TJMS considerou que é possível a interceptação na esfera civil quando nenhuma outra diligência puder ser adotada, como no caso julgado, em que foram expedidas, sem êxito, diversas cartas precatórias para busca e apreensão da criança. O órgão assinalou que o caso põe em confronto, de um lado, o direito à intimidade de quem terá o sigilo quebrado e, de outro, vários direitos fundamentais do menor, como educação, alimentação, lazer, dignidade e convivência familiar.
Para o tribunal local, as consequências do cumprimento da decisão judicial em questão são infinitamente menos graves do que as que ocorreriam caso o estado permanecesse inerte. Segundo o relator no STJ, ministro Sidnei Beneti, a situação inspira cuidado e não se trata pura e simplesmente de discussão de aplicação do preceito constitucional que garante o sigilo.
Embora a ordem tenha partido de juízo civil, a situação envolve também a necessidade de apurar a suposta prática do delito previsto pelo artigo 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA): “Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto.”
O ministro destacou que o responsável pela quebra do sigilo não demonstrou haver limitação na sua liberdade de ir e vir e não há informação no habeas corpus sobre o início de processo contra ele, nem sobre ordem de prisão cautelar. “Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que não é seu, mas da parte”, ressaltou o ministro.
“Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito”, afirmou o ministro. Tendo em vista não haver razões para o receio de prisão iminente, a Terceira Turma não conheceu do pedido de habeas corpus impetrado pela defesa."
Comentário:
A decisão é interessante. Alude a uma excepcionalidade da situação autorizada, já porque em jogo interesses de criança, cumprimento de determinação judicial etc. A Lei n.o 9.296/96, nada obstante, apenas autoriza o uso desse meio de prova em hipóteses de investigação criminal. A questão aberta pelo acórdão diz respeito à legitimidade do emprego da analogia legis frente à situação na qual a regra legal já em si trata, aparentemente, de toda exceção possível à garantia de direito à intimidade, que como categoria jurídica inerente aos constitucionalmente protegidos direitos de personalidade ( art. 5.o, X/CF88), tem estrato constitucional. Pesa, é bem verdade, o fato de interesse de a causa dizer respeito à disputa pela guarda de criança, o que atrai ao campo da disputa a observância da garantia de prioridade absoluta de sua tutela ( art. 227, CF/88), o que, frente à colisão de direitos, fez obrigatória a ponderação de interesses com a conseqüências trazidas pelo acórdão. Sem dúvida trata-se de caso em que o ativismo judicial marca presença uma vez mais, mas com um sentido positivo, já porque fundado em compreensão da lei a partir de uma visão sistemática, o que não deixa de ser positivo. Entretanto, talvez o acórdão devesse tornar mais clara, apenas, as situações excepcionalíssimas dessa autorização, de modo mais claro, para evitar, por assim dizer, abusos, já que se trata de cenário delicado do direito à intimidade.
Questões que envolvem direitos fundamentais são estritamente complicadas porquanto tais direitos romperam com a estrutura, outrora fechada, do sistema jurídico. Pelo que li, a decisão baseia-se numa visão onde há um contraponto entre direitos fundamentais da criança e o direito de intimidade da pessoa que teve (ou teria) seu sigilo telefônico quebrado. Todavia, uma leitura mais moderna dos direitos fundamentais permite-nos concluir que a dinâmica destes direitos não se assemelha àquela da guerra (dai porque refuta-se argumento de ponderação de valores) e sim à da dança, onde vige a complementaridade: não há direitos opostos; cada direito fundamental somente pode ser interpretado à luz do caso concreto, tendo em vista os demais direitos que lhe delimitam e o complementam. Nesse caso, a interpretação do direito fundamental à privacidade é complementada pela hermenêutica dos direitos fundamentais da criança para que, à luz do caso concreto, se chegue a "única decisão correta", com Dworkin. Assim, cai por terra a ponderação de valores, porquanto não estamos diante de direitos que podem ser escolhidos legitimamente pelas partes: sempre haverá um direito e um abuso de direito. Aqui, o STJ chegou à conclusão, através da ponderação de valores e lançando mão do argumento da proporcionalidade, de que o direito que buscava-se proteger é maior do que o efetivamente violado pela quebra do sigilo. Todavia, este tipo de argumentação (que teve guarida, por um tempo, na Suprema Corte Americana) somente é possível porque trata-se de caso que envolve um elemento frágil da sociedade, qual seja, a criança, elemento que tende a amalgamar garantias e cuidados especiais. Mas este argumento requer cuidados especiais e a própria dogmática alemã (Hassemer, entre outros) já nos apontou que através desta mesma linha argumentativa autoridades buscaram sustentar o uso de tortura quando esta resulta efetivamente na salvação de alguma vítima de sequestro, p.exemplo), o que se chocaria com o paradigma do Estado de Direito e dos próprios direitos fundamentais.
ResponderExcluirEnfim, embora não concorde com os termos em que a decisão se colocou, creio que ela foi correta. Por fim, na medida em que toma os direitos fundamentais (ainda que de uma perspectiva enviesada) como potencialmente eivados do espírito de uma correção normativa (o que também parece ser a posição do STF, a partir do acórdão que reconheceu os direitos de união estável aos homoafetivos) parece que ingressamos numa época em que é lícito concluir que a ordem do dia é a dilapidação de um sistema fechado de regras, o que sempre é positivo.