Relativização da Garantia ao Patrimônio Mínimo no STJ

 A notícia abaixo provém do Superior Tribunal de Justiça e diz respeito a uma novidade em matéria da garantia do patrimônio mínimo. A Min. Nancy Andrighi, sempre inovadora, levou à turma julgadora seu ponto de vista quanto ao confronto de interesses e direitos entre duas famílias, utilizando-se da ponderação de interesses para privilegiar uma delas - a despossuída de qualquer patrimônio - frente àquela que detinha um único patrimônio imobiliário destinado à sua moradia. O princípio da boa-fé, dado o esvaziamento patrimonial intencionalmente providenciado pela parte, foi o elemento fudamental para a estruturação de sua convicção.  Matéria muito interessante.

"Proteção do bem de família pode ser afastada em caso de esvaziamento de patrimônio

Caso ocorra esvaziamento do patrimônio do devedor em ofensa ao princípio da boa-fé, a impenhorabilidade do imóvel ocupado pela família pode ser afastada. A Terceira Turma do STJ adotou essa posição em recurso movido por sócio de uma construtora contra julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). A Turma, de forma unânime, negou o recurso do sócio.

O recurso refere-se à ação de execução ajuizada em 1995 por consumidor que entrou num plano de aquisição de imóvel ainda na planta, a ser construído pela empresa. Porém, mesmo após o pagamento de parte substancial do valor do apartamento, as obras não foram iniciadas. Verificou-se que a construtora havia alienado seu patrimônio e não teria como cumprir o contrato. Em 2011, foi pedida a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, de modo que a obrigação pudesse ser cumprida com o patrimônio pessoal dos sócios.

Após a desconsideração, o imóvel residencial de um dos sócios foi penhorado. Essa penhora foi impugnada pelo empresário sob o argumento que se trata de bem de família, único que teria para residir. Entretanto, o TJRJ considerou que houve esvaziamento patrimonial, com a intenção de evitar a quitação do débito. Também considerou que a parte não conseguiu afastar a presunção de fraude à execução.

Princípio da boa-fé
Houve então o recurso ao STJ, com a alegação de ofensa ao artigo 3º da Lei 8.009/90, que estabelece ser impenhorável o bem de família. Segundo a defesa, o artigo estende a impenhorabilidade contra débitos trabalhistas, fiscais e de execução civil. Também invocou o artigo 593 do Código de Processo Civil (CPC), que define a alienação ou oneração de bens como fraude de execução se há ação pendente sobre eles.

Todavia, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afirmou que nenhuma norma do sistema jurídico pode ser entendida apartada do princípio da boa-fé. “Permitir que uma clara fraude seja perpetrada sob a sombra de uma disposição legal protetiva implica, ao mesmo tempo, promover injustiça na situação concreta e enfraquecer, de maneira global, o sistema de especial proteção objetivado pelo legislador”, afirmou. Ela destacou que o consumidor tentou adquirir sua moradia de boa-fé e, mais de 15 anos depois, ainda não havia recuperado o valor investido.

Nancy Andrighi também observou que, segundo os autos, o consumidor estaria inadimplente e correndo risco de perder o imóvel em que reside com sua família. “Há, portanto o interesse de duas famílias em conflito, não sendo razoável que se proteja a do devedor que vem obrando contra o direito, de má-fé”, asseverou. Para a ministra, quando o sócio da construtora alienou seus bens, exceto o imóvel em que residia, durante o curso do processo, houve não só fraude à execução mas também à Lei 8.009/90. Na visão da magistrada, houve abuso do direito, que deve ser reprimido.

Por fim, ela refutou o argumento de que as alienações ocorreram antes do decreto de desconsideração da personalidade jurídica e, portanto, seriam legais. A ministra apontou que, desde o processo de conhecimento, a desconsideração já fora deferida e o patrimônio pessoal do sócio já estava vinculado à satisfação do crédito do consumidor."

MP : Dois Eventos e Uma Só Impressão.

Na semana passada, em pequena palestra para alunos da Escola de Governo, fundada pelo Prof. Fabio Comparato, discorri longamente sobre o Ministério Público, esclarecendo-os sobre sua estrutura e funcionamento no âmbito federal, fazendo ponderações, inclusive, acerca das atribuições dos órgãos encarregados de sua atividade - meio, assim como da atividade - fim. Além disso, coube-me ainda discorrer, mesmo que não profundamente, sobre o Conselho Nacional do Ministério Público, especialmente acerca de sua composição, atuação e relevância no território da democratização e melhoria dos serviços prestados pela instituição em todo país. O interesse dos alunos foi grande, com excelente Ao final, em uma avaliação final dos alunos sobre tudo quanto lhes foi informado, concluiram com grande precisão que algo do texto constitucional se incompatibiliza com a prática institucional captada pelo cidadão comum, tanto quanto que, mesmo passados, já, vinte e quatro anos da promulgação da atual Carta, a instituição segue fechada sobre si, sem canais claros de comunicação com quem é a razão de sua própria existência, ou seja, a sociedade civil.  No dia de hoje, igualmente, em evento realizado para o tratamento do tema relativo à defesa da criança e do adolescente, fiz uma intervenção sobre o sistema de justiça, e particularmente o MP, no apoio à atuação dos Conselhos Tutelares, forjado a partir da concepção de uma participação direta da sociedade civil na proteção dos direitos fundamentais, em cujos debates recolhi impressões idênticas, transmitidas por Conselheiros Tutelares da Capital, no sentido de um distanciamento e de uma não integração entre esses agentes e a instituição, como se pudesse haver uma cisão ou hiato entre órgãos integrantes do Sistema de Garantias de Direitos.  No final dos trabalhos de hoje, aliás, pediram-me alguns Conselheiros Tutelares que lhes fornecesse um meio de encaminhamento de denúncias sobre fatos relevantes ao MP, sentindo-me com imensa dificuldade de lhes oferecer um caminho seguro e objetivo para tanto, pois não me lembro de haver no site da instituição, por exemplo, um canal de comunicação  próprio e adequado para tanto.  Ora, a grande virada institucional permitida pelo texto constitucional em vigor foi a de oferecer à instituição a oportunidade de se tornar encarregada da tutela dos grandes interesses e direitos sociais, e, portanto, representar não mais o Estado, mas sim a sociedade civil, velando pela efetividade da ordem jurídica e do próprio regime democrático. Todavia, parece bastante envolvente, ainda, aquele atavismo que mantém a instituição permanentemente mergulhada na preocupação de um relacionamento fértil com as instâncias do poder político institucionalizado, mantendo, todavia, canais  fechados aos movimentos sociais, mantendo-se impermeável às suas reinvidações e apoio decisivo às suas lutas, o que, a par de dificultar seus avanços,  torna dúbios aos olhos da sociedade civil os seus esforços no sentido de se desincumbir da sua missão. 

Micro-aula: Responsabilidade Civil e Perda de Uma Chance.

Segundo as teorias correntes, dano consiste em uma violação da esfera jurídica de alguém, ou, mais simplesmente, violação a direito de caráter patrimonial ou pessoal. Pressuposto da obrigação de indenizar, torna-se passível de reparação integral e justa apenas quando revestido de algumas pré-condições, dentre elas sua realidade e plausibilidade, além, é claro, do nexo de causalidade com a conduta ou atividade do virtual lesante. Sendo essas circunstâncias, é de se indagar sobre a possibilidade técnica de que a  obstrução do acesso a uma ooportunidade à melhoria das condições de vida seja, ou possa ser, considerada um dano reparável. Essa alternativa, realmente, é admissível. Considera-se como dano na situação a perda da oportunidade em si, independentemente do prejuízo material ou imaterial que ela pudesse ensejar. Óbvio, porém, que a indenizabilidade é proporcionalmente interligada à razoabilidade  da possibilidade de alcance do proveito pessoal ou material afastados pela causa obstativa ( cf. R.Esp. 993936/RJ-23/04/2012 - Rel. Min. Luiz Felipe Salomão; R.Esp.- Emb.Div. 1117974-RS,21.09.2011 - Rel. Min. Eliana Calmon; Ap.Civl0345776-38-2009-8-26-0000- TJSP - 28-05-2012 - Rel. Des. Francisco Loureiro). Assim, a  interrupção de um processo apto a trazer a melhoria da condição existencial em prol de alguém ou de lhe afastar um prejuízo qualquer, à medida em que subtrai uma chance razoável desses benefícios, ocasiona o dano, representado pura e simplesmente pela obstrução à formação de uma conjuntura favorável.

Adoção "Intuitu Personae"

Atribuir a alguém a condição de filho por ato de vontade significa perfilhar e, enfim, instituir voluntariamente laço parental civil - ou jurídico - onde inexistam vínculos genéticos. Adotar, em última análise. Essa forma especial de acolhimento familiar, com natureza de medida de proteção segundo a legislação estatutária ( ECA, art. 101, IX, c.c. art. 39) vem cercada de cuidados específicos por parte do sistema jurídico, primeiro por dizer respeito a modo de composição ou integração de alguém a núcleo familiar, e, para além disto, por importar em rompimento obrigatório de laços familiares precedentes (ECA, art. 41 "caput"). É que a família se revela objeto de proteção especial do Estado ( CF, art. 226, "caput"), de que decorre a tutela ampla das situações existenciais familiares, notadamente dos laços que dão sustentação à familia natural (ECA, art.25), estimados como prioritários pela doutrina da  proteção integral (CF, art. 227, "caput"). Daí porque comando constitucional prescreve a necessidade de o Estado assistir, ou melhor, estabelecer controle e acompanhamento às hipóteses de adoção ( CF, art. 227, par. 5º), o que se dá  por meio do Poder Judiciário, sobre quem recaiu o encargo ( ECA, art. 148, III e CC art. 1619). O que se conclui a partir dessas observações iniciais, portanto, é a aparente impossibilidade de que se cogitem de fórmulas de constituição de vínculos adotivos que escapem ao controle estatal, tampouco à maneira legalmente prevista para tanto, já porque as vias próprias inscritas na legislação estatutária, e na civil codificada, seriam únicas e incontornáveis. Especialmente no tocante às adoções de crianças e jovens, aliás, os cuidados legais são ampliados, a partir das necessidades de, por um lado, garantir que acolhimentos adotivos se dêem segundo o melhor interesse do adotando ( ECA, art. 43) e, por outro, com garantias de nenhuma concessão a privilégios ocasionais a adotantes determinados (ECA, art. 50), já pela urgência em se admitir o acesso à possibilidade de acolhimento familiar substitutivo em condições de igualdade em relação a quem o deseje. Neste ponto, por sinal, inscreveu-se na lei a obrigatoriedade  do "cadastro de adotantes",  banco de dados que reúne informações precisas sobre os interessados em adotar crianças e adolescentes, quando devidamente habilitados para tanto (ECA, art. 197-A e segs.). Na verdade, a prévia habilitação no cadastro converteu-se em requisito formal para a adoção, excepcionado apenas em situações legal e restritamente previstas ( ECA, art. 50, § 13), o que constitui modo de o Estado intervir no processo para cumprir seu papel constitucional e vigiar situação em que direitos pessoais relevantes, e indisponíveis, encontram-se em jogo. As exceções a essa exigência se encontram aprisionadas a três hipóteses, vale dizer, (a) à adoção unilateral (ECA, art. 41, § 1º), (b) adoção por parentes do adotando e (c) adoção por quem mantenha tutela ou guarda legal do adotando por três anos.  Nesse contexto, então, é que se coloca a discussão sobre a pertinência ou viabilidade técnica da denominada adoção "intuitu personae", cuja peculiaridade é a de conservar um caráter estritamente contratual, com acentuada influência da autonomia negocial e liberdade da vontade, cujo exercício alcança a escolha direta do adotante pelos pais do adotando ou por este mesmo quando adolescente, o que invariavelmente ocorre de modo a recair sobre sujeito não previamente inscrito no cadastro. Cuida-se, dessarte, de alternativa imprevista na legislação, o que alimenta um constante debate em torno de sua viabilidade jurídica, notadamente quando diga respeito à criança ou adolescente, em função dos rigores da lei no tocante à exigÊncia da prévia habilitação e inscrição no cadastro de adotantes.  Uma primeira opinião respeitável sobre o assunto é no sentido de sua impossibilidade técnica, notadamente após o novo arranjo legal do instituto trazido pela Lei Federal 12.210/2009, já porque justamente essa legislação trouxe a inclusão de cuidados mais restritos em relação ao cadastro, proibindo aparentemente a doção por pessoas nele não inscritas fora das restritas hipóteses de exceção. Nesse sentido, então, sem perder a natureza contratual, de sua essência, a nova lei de adoção teria restringido ainda mais as situações de legitimidade para o acolhimento familiar substitutivo por essa via, limitando-o aos adotantes previamente habilitados e cadastrados, sem lugar para a alternativa da adoção "intuitu personae" . Os que defendem essa visão apregoam seus benefícios, dentre os quais, inclusive, a evitação de delitos relativos  a situação do tipo, como, por exemplo, a promessa de entrega de filho ou pupilo para colocação em família substituta mediante a obtenção de vantagem  de cunho patrimonial ou não ( ECA, art. 238).  Desse ponto de vista, inegável a necessidade de prudência em relação a acontecimento do tipo, de ocorrência correntia, infelizmente. Mas, não se vendo na hipótese circunstância que indique a existência de indícios idôneos nesse sentido,  seria justificável essa orientação?  À evidência, não. Se é certo que a ausência de previsão legal para determinada circunstância não indica, por si, sua possibilidade jurídica, não se apresenta menos correta a convicção de que também não afaste a alternativa oposta, o que carece da necessidade de uma visão mais aprofundada do sistema como pressuposto de melhor resposta ao problema. Bem analisada a matéria, pois, deve-se ter presente o fato de que a proteção à criança e ao adolescente mereceram do próprio legislador ao tempo da edição da Lei Federal nº 12010/2009 uma preocupação com a exteriorização de diretrizes efetivas, dentre as quais aquela que diz respeito à atenção necessária ao superior interesse da criança ( ECA, art. 100, § único, IV), cujo espírito é o de sopesar nas circunstâncias concretas de cada caso os interesses em contraposição, promovendo seu balanceamento para fazer prevalecer aquele que condiga com a situação de melhor amparo possível  ao intresse primário do sujeito especial de direitos ( criança ou adolescente ) em questão. Trata-se, então, de diretriz que exige do magistrado o emprego do postulado da ponderação de interesses, atribuindo-lhe a discricionariedade para afastar obstáculos formais à garantia de tutela daquele que possa parecer o mais ajustado à realidade pessoal e circunstancial do adotando. Nesse entendimento, pois, forçosa parece ser a convicção de que a natureza contratual da adoção confirma a possibilidade da escolha pelos pais -  em confiança - dos futuros adotantes de seus filhos, tanto quanto a possibilidade de flexibilização do requisito formal de prévia habiilitação e inscrição no cadastro, pois pressuposta na hipótese uma vantagem satisfatória em relação ao interesse do adotando, a menos que surjam evidêncis do contrário. Foi nessa linha de consideração, aliás, o STJ, no R.Esp nº 1.172.067-MG,  admitiu a constituição do vínculo adotivo por essa via, caso em que o relator, Min. Massami Uyeda, em seu voto condutor, ponderou a prevalência do superior interesse da criança sobre a exigência da prévia habilitação e cadastramento dos adotantes, fixando a urgência de se observar em cada caso suas contingências e peculiaridades. É certo que crianças e jovens não são exatamente propriedade de seus pais, como corretamente argumenta Murilo Digiácomo (ECA Comentado/Malheiros -2011), o que em princípio militaria em desfavor da contratualidade direta na adoção, mas há que se distinguir o gesto irresponsável da entrega em adoção - por espírito argentário ou mero desinteresse na paternidade - daquele no qual os genitores responsavelmente visam dotar o filho de uma nova família capaz de ampará-lo adequadamente.  É nesse espírito que se tem admitido a hipótese, com os acautelamentos indispensáveis.

Segurança Jurídica ou Justiça: Voto do Min. Celso de Mello em Hipótese de Relativização da Coisa Julgada

EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DEMANDA ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVO MEIO DE PROVA (DNA). PRETENDIDA “RELATIVIZAÇÃO” DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. PREVALÊNCIA, NO CASO, DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONHECIMENTO DA PRÓPRIA ANCESTRALIDADE. A BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA COMO EXPRESSÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. ACOLHIMENTO DA POSTULAÇÃO RECURSAL DEDUZIDA PELA SUPOSTA FILHA. OBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, PELO RELATOR, DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. RE CONHECIDO E PROVIDO. - RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), MINORITÁRIA, QUE ENTENDE QUE O INSTITUTO DA “RES JUDICATA”, DE EXTRAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, POR QUALIFICAR-SE COMO ELEMENTO INERENTE À PRÓPRIA NOÇÃO CONCEITUAL DE ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, NÃO PODE SER DEGRADADO, EM SUA CONDIÇÃO DE GARANTIA FUNDAMENTAL, POR TESES COMO A DA “RELATIVIZAÇÃO” DA COISA JULGADA. NA PERCEPÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), A DESCONSIDERAÇÃO DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MOSTRA-SE APTA A PROVOCAR CONSEQUÊNCIAS ALTAMENTE LESIVAS À ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES INTERSUBJETIVAS, À EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS E À PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO SOCIAL. A INVULNERABILIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL DEVE SER PRESERVADA EM RAZÃO DE EXIGÊNCIAS DE ORDEM POLÍTICO- -SOCIAL QUE IMPÕEM A PREPONDERÂNCIA DO VALOR CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA, QUE REPRESENTA, EM NOSSO ORDENAMENTO POSITIVO, UM DOS SUBPRINCÍPIOS DA PRÓPRIA ORDEM DEMOCRÁTICA. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 361): “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPROCEDÊNCIA DE DEMANDA ANTERIOR. COISA JULGADA. SUPERVENIÊNCIA DE NOVOS MEIOS DE PROVA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O julgamento do recurso especial conforme o art. 557, § 1º-A, do CPC não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, se observados os requisitos recursais de admissibilidade, os enunciados de Súmulas e a jurisprudência dominante do STJ. 2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais. 3. A Segunda Seção deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que deve ser preservada a coisa julgada nas hipóteses de ajuizamento de nova ação de investigação de paternidade, ainda que se postule pela utilização de meios mais modernos de prova, como o exame de DNA, haja vista a preponderância, nesses casos, da segurança jurídica. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifei) A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos no art. 1º, inciso III, no art. 5º, incisos XXXV e XXXVI, e no art. 227, § 6º, todos da Constituição da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário em questão (fls. 569/571), formulou parecer assim ementado (fls. 569): “CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA MATERIAL. SUPERAÇÃO EM DECORRÊNCIA DO SURGIMENTO DO EXAME DE DNA: POSSIBILIDADE. SEGURANÇA JURÍDICA QUE CEDE DIANTE DE VALORES CONSTITUCIONAIS DE MAIS ALTO ESCALÃO: DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 363.889, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, pela possibilidade de superação da coisa julgada para autorizar a propositura de nova ação de investigação de paternidade em face do surgimento do exame de DNA.” (grifei) Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal ora em exame. E, ao fazê-lo, observo, desde logo, que tenderia a negar provimento ao recurso extraordinário em questão, pois entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razão de exigências de ordem social que impõem a preponderância da segurança jurídica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincípios do Estado Democrático de Direito. A análise da situação processual que resulta desta causa revela que a ora recorrente postula, na realidade, o reexame do fundo de uma controvérsia que já constituiu objeto de decisão irrecorrível. Torna-se importante rememorar, por isso mesmo, considerado esse contexto processual, o alto significado de que se reveste, em nosso sistema jurídico, o instituto da “res judicata”, que configura atributo específico da jurisdição e que se projeta na dupla qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial: a imutabilidade, de um lado, e a coercibilidade, de outro. A proteção constitucional dispensada à coisa julgada em sentido material revela-se tão intensa que impede sejam alterados os atributos que lhe são inerentes, a significar, como já salientado, que nenhum ato estatal posterior poderá, validamente, afetar-lhe a integridade. Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material, notadamente a imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando sentencial, recebem, diretamente, da própria Constituição, especial proteção destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos emanados dos Juízes e Tribunais, criando, desse modo, situação de certeza, de estabilidade e de segurança para as relações jurídicas. É por essa razão que HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/539-540, item n. 509, 51ª ed., 2010, Forense), discorrendo sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada, esclarece que o legislador, ao instituir a “res judicata”, objetivou atender, tão-somente, “uma exigência de ordem prática (...), de não mais permitir que se volte a discutir acerca das questões já soberanamente decididas pelo Poder Judiciário”, expressando, desse modo, a verdadeira razão de ser do instituto em questão: a preocupação em garantir a segurança nas relações jurídicas e a necessidade de preservar a paz no convívio social. Mostra-se tão intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a própria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo lei posterior – que haja alterado (ou, até mesmo, revogado) prescrições normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resolução do litígio – tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada. Daí o preciso magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/329, item n. 687, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora) em torno das relações entre a coisa julgada e a Constituição: “A coisa julgada cria, para a segurança dos direitos subjetivos, situação de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar - é o que se infere do art. 5º, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto é que se pode qualificar a ‘res iudicata’ como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituição, dá mais ênfase e realce àquela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5º, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangível até mesmo em face de ‘lex posterius’, depois que o Judiciário exaure o exercício da referida tutela, decidindo e compondo a lide.” (grifei) Não custa enfatizar, de outro lado, na perspectiva da eficácia preclusiva da “res judicata”, que não se justifica a renovação do litígio que foi objeto de resolução no processo de conhecimento, especialmente porque a decisão que apreciou a controvérsia apresenta-se revestida da autoridade da coisa julgada, hipótese em que, nos termos do art. 474 do CPC, “reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor (...) à rejeição do pedido” (grifei). Cabe ter presente, neste ponto, a advertência da doutrina (NELSON NERY JUNIOR/ROSA MARIA ANDRADE NERY, “Código de Processo Civil Comentado”, p. 709, 10ª ed., 2007, RT), cujo magistério - em lição plenamente aplicável ao caso ora em exame - assim analisa o princípio do “tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat”: “Transitada em julgado a sentença de mérito, as partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questão relacionada com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegações que as partes poderiam ter feito na petição inicial e contestação a respeito da lide e não o fizeram. Isto quer significar que não se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegações.” (grifei) Esse entendimento - que sustenta a extensão da autoridade da coisa julgada em sentido material tanto ao que foi efetivamente argüido quanto ao que poderia ter sido alegado, mas não o foi, desde que tais alegações e defesas se contenham no objeto do processo - também encontra apoio no magistério doutrinário de outros eminentes autores, tais como HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. I/550-553, itens ns. 516/516-a, 51ª ed., 2010, Forense), VICENTE GRECO FILHO (“Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2/267, item n. 57.2, 11ª ed., 1996, Saraiva), MOACYR AMARAL SANTOS (“Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, vol. 3/56, item n. 754, 21ª ed., 2003, Saraiva), EGAS MONIZ DE ARAGÃO (“Sentença e Coisa Julgada”, p. 324/328, itens ns. 224/227, 1992, Aide) e JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/332, item n. 689, 2ª ed., 2000, Millennium Editora). Lapidar, sob tal aspecto, a autorizadíssima lição de ENRICO TULLIO LIEBMAN (“Eficácia e Autoridade da Sentença”, p. 52/53, item n. 16, nota de rodapé, tradução de Alfredo Buzaid/Benvindo Aires, 1945, Forense), que, ao referir-se ao tema dos limites objetivos da coisa julgada, acentua que esta abrange “tanto as questões que foram discutidas como as que o poderiam ser”: “(...) se uma questão pudesse ser discutida no processo, mas de fato não o foi, também a ela se estende, não obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela questão não poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo. Por exemplo, o réu não opôs uma série de deduções defensivas que teria podido opor, e foi condenado. Não poderá ele valer-se daquelas deduções para contestar a coisa julgada. A finalidade prática do instituto exige que a coisa julgada permaneça firme, embora a discussão das questões relevantes tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela, desse modo, necessariamente, tanto as questões que foram discutidas como as que o poderiam ser.” (grifei) A necessária observância da autoridade da coisa julgada representa expressivo consectário da ordem constitucional, que consagra, dentre os vários princípios que dela resultam, aquele concernente à segurança jurídica. É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já fez consignar advertência que põe em destaque a essencialidade do postulado da segurança jurídica e a consequente imprescindibilidade de amparo e tutela das relações jurídicas definidas por decisão transitada em julgado: “O CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS IRRECORRÍVEIS IMPÕE-SE AO PODER PÚBLICO COMO OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL INDERROGÁVEL. A exigência de respeito incondicional às decisões judiciais transitadas em julgado traduz imposição constitucional justificada pelo princípio da separação de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurídico, a própria concepção de Estado Democrático de Direito. O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto da Constituição da República. A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em nosso sistema jurídico, gravíssimas conseqüências, quer no plano penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de ‘impeachment’), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados em Território Federal, ou de intervenção estadual nos Municípios).” (RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) O que se revela incontroverso, nesse contexto, é que a exigência de segurança jurídica, enquanto expressão do Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnada de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desse mesmo princípio sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se preservem, desse modo, situações consolidadas e protegidas pelo fenômeno da “res judicata”. Importante referir, no ponto, em face de sua extrema pertinência, a aguda observação de J. J. GOMES CANOTILHO (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 250, 1998, Almedina): “Estes dois princípios - segurança jurídica e protecção da confiança - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante 'qualquer acto' de 'qualquer poder' - legislativo, executivo e judicial.” (grifei) Nem se invoque, ainda, para legitimar entendimento em sentido contrário à garantia da "res judicata", a tese da “relativização” da autoridade da coisa julgada, em especial da (impropriamente) denominada “coisa julgada inconstitucional”, como sustentam alguns eminentes autores (JOSÉ AUGUSTO DELGADO, “Pontos Polêmicos das Ações de Indenização de Áreas Naturais Protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais”, “in” Revista de Processo nº 103/9-36; CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “Relativizar a Coisa Julgada Material”, “in” Revista de Processo nº 109/9-38; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “A Reforma do Processo de Execução e o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional (Código de Processo Civil, artigo 741, Parágrafo Único)”, “in” Revista dos Tribunais, vol. 841/56/76, ano 94; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, “O Dogma da Coisa Julgada – Hipóteses de Relativização”, 2003, RT; TEORI ALBINO ZAVASCKI, “Embargos à Execução com Eficácia Rescisória: Sentido e Alcance do Art. 741, Parágrafo Único, Do CPC”, “in” Revista de Processo, vol. 125/79-91, v.g.). Tenho para mim que essa posição (a da relativização da coisa julgada), se admitida, antagonizar-se-ia com a proteção jurídica que a ordem constitucional dispensa, em caráter tutelar, à “res judicata”. Na realidade, a desconsideração da “auctoritas rei judicatae” implicaria grave enfraquecimento de uma importantíssima garantia constitucional que surgiu, de modo expresso, em nosso ordenamento positivo, com a Constituição de 1934. A pretendida “relativização” da coisa julgada – tese que tenho repudiado em diversos julgamentos (monocráticos) proferidos no Supremo Tribunal Federal (RE 592.912/RS – RE 594.350/RS – RE 594.892/RS – RE 594.929/RS – RE 595.565/RS, dos quais sou Relator) - provocaria conseqüências altamente lesivas à estabilidade das relações intersubjetivas, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social, valendo destacar, em face da absoluta pertinência de suas observações, a advertência de ARAKEN DE ASSIS (“Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional”, “in” Revista Jurídica nº 301/7-29, 12-13): “Aberta a janela, sob o pretexto de observar equivalentes princípios da Carta Política, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento judicial, não se revela difícil prever que todas as portas se escancararão às iniciativas do vencido. O vírus do relativismo contaminará, fatalmente, todo o sistema judiciário. Nenhum veto, ‘a priori’, barrará o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo, invocando hipotética ofensa deste ou daquele valor da Constituição. A simples possibilidade de êxito do intento revisionista, sem as peias da rescisória, multiplicará os litígios, nos quais o órgão judiciário de 1º grau decidirá, preliminarmente, se obedece, ou não, ao pronunciamento transitado em julgado do seu Tribunal e até, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente justificado pelo respeito obsequioso à Constituição e baseado na volúvel livre convicção do magistrado inferior. Por tal motivo, mostra-se flagrante o risco de se perder qualquer noção de segurança e de hierarquia judiciária. Ademais, os litígios jamais acabarão, renovando-se, a todo instante, sob o pretexto de ofensa a este ou aquele princípio constitucional. Para combater semelhante desserviço à Nação, urge a intervenção do legislador, com o fito de estabelecer, previamente, as situações em que a eficácia de coisa julgada não opera na desejável e natural extensão e o remédio adequado para retratá-la (...). Este é o caminho promissor para banir a insegurança do vencedor, a afoiteza ou falta de escrúpulos do vencido e o arbítrio e os casuísmos judiciais.” (grifei) Esse mesmo entendimento - que rejeita a “relativização” da coisa julgada em sentido material – foi exposto, em lapidar abordagem do tema, por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (“Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, p. 715/716, item n. 28, 11ª ed., 2010, RT): “28. Coisa julgada material e Estado Democrático de Direito. A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como ‘elemento de existência’ do Estado Democrático de Direito (...). A ‘supremacia da Constituição’ está na própria coisa julgada, enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito, fundamento da República (CF 1.º ‘caput’), não sendo princípio que possa opor-se à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinária, mas, ao contrário, impõe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrático de Direito, que não pode ser apequenado por conta de algumas situações, velhas conhecidas da doutrina e jurisprudência, como é o caso da sentença injusta, repelida como irrelevante (...) ou da sentença proferida contra a Constituição ou a lei, igualmente considerada pela doutrina (...), sendo que, nesta última hipótese, pode ser desconstituída pela ação rescisória (CPC 485 V). (...) O risco político de haver sentença injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco político de instaurar-se a insegurança geral com a relativização (‘rectius’: desconsideração) da coisa julgada.” (grifei) Absolutamente correto, pois, o magistério de autores – como JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“Considerações Sobre a Chamada ‘Relativização’ da Coisa Julgada Material” “in” Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nº 62/43-69); ROSEMIRO PEREIRA LEAL (“Relativização Inconstitucional da Coisa Julgada – Temática Processual e Reflexões Jurídicas”, p. 3/22, 2005, Del Rey); SÉRGIO GILBERTO PORTO (“Cidadania Processual e Relativização da Coisa Julgada” “in” Revista Jurídica nº 304/23-31) e LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO (“Código de Processo Civil”, p. 716/717, item n. 9, 2ª ed., 2010, RT) – que repudiam a tese segundo a qual mostrar-se-ia viável a “relativização” (ou desconsideração) da autoridade da coisa julgada, independentemente da utilização ordinária da ação rescisória, valendo relembrar, no ponto, a advertência de LEONARDO GRECO (“Eficácia da Declaração ‘Erga Omnes’ de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade em Relação à Coisa Julgada Anterior” “in” “Relativização da Coisa Julgada”, p. 254/255, 2ª ed./2ª tir., 2008, JusPODIVM): “(...) Todavia, parece-me que a coisa julgada é uma importante garantia fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como instrumento indispensável à eficácia concreta do direito à segurança, inscrito como valor e como direito no preâmbulo e no ‘caput’ do artigo 5º da Constituição de 1988. A segurança não é apenas a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também e principalmente a segurança jurídica. ....................................................................................................... A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes. ....................................................................................................... A coisa julgada é, assim, uma garantia essencial do direito fundamental à segurança jurídica. Em recente estudo sobre as garantias fundamentais do processo, recordei que, na jurisdição de conhecimento, a coisa julgada é garantia da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva. Àquele a quem a Justiça reconheceu a existência de um direito, por decisão não mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e definitiva fruição, sem mais poder ser molestado pelo adversário. Se o Estado não oferecer essa garantia, a jurisdição nunca assegurará em definitivo a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Por outro lado, a coisa julgada é uma conseqüência necessária do direito fundamental à segurança (artigo 5º, inciso I, da Constituição) também dos demais cidadãos, e não apenas das partes no processo em que ela se formou, pois todos aqueles que travam relações jurídicas com alguém que teve determinado direito reconhecido judicialmente devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficácia que ninguém pode negar aos atos estatais. (…).” (grifei) Cabe ter presente, neste ponto, o que a própria jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal vinha proclamando, já há quatro (4) décadas, a respeito da invulnerabilidade da coisa julgada em sentido material, enfatizando, em tom de grave advertência, que sentenças transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, como sucede com a ação rescisória no domínio processual civil. Com efeito, esta Suprema Corte, já em 1968, quando do julgamento do RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS (RTJ 55/744), proferiu decisão na qual reconheceu a impossibilidade jurídico-processual de válida desconstituição da autoridade da coisa julgada, mesmo na hipótese de a sentença transitada em julgado haver resolvido o litígio com fundamento em lei declarada inconstitucional: “A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo impróprio o mandado de segurança (...).” (grifei) Posteriormente, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, reafirmando essa corretíssima orientação jurisprudencial, fez consignar a inadmissibilidade de embargos à execução naqueles casos em que a sentença passada em julgado apoiou-se, para compor a lide, em lei declarada inconstitucional por esta Corte Suprema: “Recurso Extraordinário. Embargos à execução de sentença porque baseada, a decisão trânsita em julgado, em lei posteriormente declarada inconstitucional. A declaração da nulidade da sentença somente é possível via da ação rescisória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...).” (RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN – grifei) Vê-se, a partir das considerações que venho de expor, que não se revela processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado, muito menos constitucionalmente lícito, pretender-se o reexame de controvérsia definitivamente resolvida por decisão transitada em julgado. É que, em ocorrendo tal situação, a sentença de mérito tornada irrecorrível em face do trânsito em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de uma específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de então, insuscetível de modificação ulterior, como observa JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processual Civil”, vol. III/344, item n. 698, 2ª ed./2ª tir., 2000, Millennium Editora): “Passando em julgado a sentença ou acórdão, há um julgamento com força de lei entre as partes, a que estas se encontram vinculadas imutavelmente. Permitido está, no entanto, que se ataque a ‘res iudicata’ (...), principalmente através de ação rescisória. (...). Esse prazo é de decadência e seu ‘dies a quo’ se situa na data em que ocorreu a ‘res iudicata’ formal. (...). Decorrido o biênio sem a propositura da rescisória, há coisa ‘soberanamente’ julgada, o que também se verifica depois de transitada em julgado decisão declarando improcedente a rescisória.” (grifei) Como anteriormente salientei no início desta decisão, tenderia a negar provimento ao presente recurso extraordinário, pois, consoante enfatizei, entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razão de exigências de ordem social que impõem a preponderância da segurança jurídica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincípios do Estado Democrático de Direito. Ocorre, no entanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao menos em tema de investigação de paternidade, firmou-se em sentido diverso. Por isso mesmo, e com a ressalva de minha posição pessoal, devo ajustar-me ao entendimento majoritário que prevaleceu, no âmbito desta Corte, no exame da questão jurídica ora em análise. Cabe-me reconhecer, por tal motivo (e apenas em razão dele), que o acórdão – de que ora se recorre extraordinariamente – diverge da orientação jurisprudencial que o Plenário desta Suprema Corte fixou sobre o “thema decidendum”. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica também versada na presente causa, julgou o RE 363.889-RG/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA. REPROPOSITURA DA DEMANDA. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, único meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Em respeito ao princípio da busca da identidade genética do ser, não devem ser impostos óbices processuais à veraz determinação de sua existência, em cada caso concreto, como forma de tornar-se igualmente efetivo o princípio da igualdade entre os filhos, inclusive de direitos e qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Recursos extraordinários conhecidos e providos.” (grifei) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e com ressalva de minha posição pessoal, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, § 1º-A), respeitando, desse modo, o princípio da colegialidade. Publique-se. Brasília, 23 de novembro de 2011. Ministro CELSO DE MELLO Relator

(RE 649154, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 23/11/2011, publicado em DJe-226 DIVULG 28/11/2011 PUBLIC 29/11/2011)

Crimes Contra Dignidade Pessoal da Criança ou do Adolescente e Prescrição

Foi publicada no último dia 18.05 a Lei Federal nº 12.650/2012, por meio da qual o art. 111 do Código Penal foi alterado para a inclusão do inciso V, cuja disposição tornou a data em que a vítima completa dezoito anos o termo inicial do lapso prescricional dos delitos contra a dignidade sexual de crianças e jovens. A medida é altamente positiva, posto que a violência sexual atua como um gravame de custos pessoais elevados na vida daqueles que sofreram suas consequências nessa quadra da vida.  Para alêm disso, tem-se noticiado, como se vê no Portal ANDI, a evolução do número de casos de violência sexual contra crianças e jovens, cuja apuração se vê muitas vezes prejudicada por um silêncio familiar que estimula seu incremento, com conseqüências imagináveis. Minha experiência profissional com hipóteses dessa natureza faz-me lembrar certa ocasião em que uma garota já maior, trazida a meu gabinete por conhecidos, se encontrava à beira de forte depressão por ter sido constantemente abusada pelo padrasto, o que a havia arrasado psicológicamente, inclusive pelo silêncio materno, a quem tive de informar a mais completa impossibilidade de medidas penais àquela altura, dada a natureza dos crimes e o tempo decorrido. Eu a recebi por duas ou três vezes e pude então me defrontar com a devastação pessoal ocasionada em vítimas como ela e a irremovibilidade de um sofrimento que parece significar trauma insuperável ou quase isso. A possibilidade da ação penal não resolve o problema, por óbvio, malgrado atenue a sensação de impotência de quem fica face a face com circunstâncias como essas.

Relações Juridicamente Impenetráveis : O Não Direito e a Vida.

Ainda nesta semana, segundo notícias provenientes do TJDF e publicadas na Tribuna do Direito, uma mulher, aos 79 anos, viu confirmada a decisão que a absolveu da acusação de ter tentado matar o próprio filho, por asfixia ou desligamento de aparelhos, já que ele vivia em estado vegetativo. Pelo que constou da matéria , publicada no site do jornal ( www.tribunadodireito.com.br), acusação e defesa irmanaram-se perante o Júri, abrindo mão de provas de Plenário e clamando pela absolvição, já que, freise-se, na hipótese, a aplicação da pena, vale dizer, do próprio Direito Penal,  não prestaria qualquer serviço à sociedade e tampouco serviria a qualquer propósito no quanto diz respeito à ré.  Prevenção inócua, segundo corretamente calcularam. Houve, asim, um recuo ou um abrupto estancamento da marcha da acusação, haja vista os meandros do caso, sua particular arquitetura, ou, como habitualmente se diz, em razão do cenário, do pano de fundo perante a qual se desenrolou a cena delituosa ( caso tenha mesmo ocorrido ). O que motiva condutas técnicas dessa natureza é sempre algo passível de uma averiguação, pelo inusitado do quadro, mas possível em razão de fatores sempre apreciáveis. O amor materno, o amor paterno, os conflitos existenciais familiares sempre que se desencaminham turbam não apenas a razão daqueles que o vivenciam, mas também, e principalmente, dos que são arrastados ao embate pela obrigação profissional de realizar sua apreciação, dando-lhe solução técnica. Evidente quanto a isso um choque entre a gramática racional do jurídico e a lógica circular dos sentimentos, realidades opostas, entre as quais não se firma o diálogo fluido e compreensível. Contribue para isso, talvez, a visão mitológica sobre amores paterno ou materno-filiais, que tatuam no incosciente coletivo a idéia totalizadora do bem, do harmônico e do verdadeiro como dados inatos dessas relações. O desvio do curso natural dessas naturais expectativas, então, é sempre recebido como fator intestino de uma convivência insondável pelas lentes racionais do observador, o que, por sua vez, redunda na impotência conceitual do universo jurídico para indicar desate perfeitamente adaptado a todos os meandros da situação. Restultado: o Direito bate em retirada, porque julgar nesses casos equivale a especular sobre saídas do pântano em noite  escura, com os riscos elevados de injustiça.  Em meados dos anos noventa, houve notícia de uma hipótese similar  no 1º Tribunal do Jùri de São Paulo, embora com um desfecho mais trágico.  Esse caso era marcante por peculiaridades estridentes, pois se cuidava de situação em que uma mãe de filho único, por ela cuidado até pouco além dos vinte anos com garras felinas, caíra gravemente doente, carecendo de cirurgias para correção  de mal gravíssimo. A mãe, que tomara o filhos para si, dele se adonando de uma maneira excessiva, foi ao desespero quando o anúncio sobre os resultados negativos da última intervenção cirúrgica, realizada aqui em São Paulo, fracassando, assim,  a última tentativa de restabelecimento das condições normais de saúde do filho. Foi então que cumprindo compromisso assumido para com ela própria, ainda no leito do hospital, fez um disparo de revólver contra a cabeça do menino, matando-o instantaneamente, para depois disparar contra o próprio crânio, na desesperada tentativa de suicídio, aliás, mal sucedida. A formalização da denúncia criminal pelo homicídio qualificado contra a mãe, aparentemente fácil, pela nitidez do homicídio qualificado, não se deu de maneira assim tão simples. A letra da lei, que descrevia hipótese de homicídio qualificado, parecia dizer respeito a circunstâncias outras.  Aquele fato, em si, tinha algo de formalmente adaptável ao tipo, mas não substancialmente. Havia um biombo invisível entre a situação e o mundo exterior que não admitia invasão ou prospecção. Era alguma coisa que transcendia e ao mesmo tempo apequenava em relevância qualquer visão normativa sobre o caso, convertendo a decisão judicial em alguma coisa sem sentido. Não se cuidava de um crime, mas de uma tragédia. Fato que logo depois perdeu completamente o interesse, à medida em que a mãe veio a tirar a própria vida, logo após ser posta em liberdade. O ponto comum entre esses dois acontecimentos judiciários parece ser a insuficiência do Direito ante certos aspectos ou pontos da realidade. Jean Carbonnier, jurista e sociólogo francês, em seu "Flexibilie Droit", dedica um ensaio alentado sobre o "não direito", no qual de forma esclarecedora, e tal como fez mais recentemente Stefano Rodottà,  trata dos limites impostos ou a serem impostos ao jurídico.  Como diz o primeiro, há situações em que, quando o próprio universo jurídico não recua, os fatos se rebelam contra sua imposição e disciplina, impondo naturalmente um obstáculo impenetrável, como se dá em hipóteses como essas, em que o fator visível é a absurda inutilidade do normativo onde os fatos já cumpriram seu papel.  Por vezes o não direito é produto de uma autorrestrição do próprio Direito, como se dá, por exemplo, na hipótese clássica do perdão judicial em matéria penal. Enfim, os fatos da vida são mais volumosos e a realidade, como se sabe, é bem maior que os limites estreitos do Direito.

Os direitos fundamentais dos adolescentes: da invisibilidade à indiferen...

Os direitos fundamentais dos adolescentes: da invisibilidade à indiferen...

Ministério Público e Politica Partidária

A semana que passou trouxe à tona questões recorrentes e relativas ao relacionamento entre Ministério Pùblico e política partidária.  De um lado, ainda ecoaram notas sobre a escolha do segundo colocado para a eleição da chefia da instituição em São Paulo, a partir da ingerência relevante de setores institucionais vinculados à vida partidária ou mesmo ao governo estadual e a opção consumada pelo Governador. Além disto, continuou a sangrar pela imprensa, em todos os veículos, a reputação de importante membro do Senado Federal, ligado ao Ministério Público Goiano - e voz firmada como referência institucional nacionalmente - em razão de suspeitosas ligações com personagem acusada de compor cartel organizado em torno da prática de contravenção e outros delitos, segundo noticiário. Veicularam-se, ainda, matérias relativas à possibilidade, ou  meras suspeitas, de que colegas do Distrito Federal, mesmo que por simples afeições político-partidárias, tivessem antecipado informações ao Governo local, visando a evitar virtual procedimento policial ou judicial.  Todo essse quadro mostra, visivelmente, uma conexão entre atividade político-partidária por parte de integrantes da carreira e virtuais danos colaterais à instituição como decorrência de eventuais desvios de conduta, ou circunstâncias similiares, pois não há negar que em alguma medida acaba ela atingida por fatos dessa natureza, e naquilo que lhe é mais caro, ou seja, sua respeitabilidade.  Daí, uma questão se põe: são compatíveis as atividades politico-partidárias e a atuação funcional? Indispensável dizer inicialmente que um integrante da carreira pode entregar-se à vida política por dois caminhos básicos, ou seja, a filiação partidária, e conseqüente disputa de cargo eletivo, ou prestando serviços a governos com ocupação de cargos de confiança, tais como os de Secretário de Estado, Chefias de Gabinete etc. Posto isso, responder à indagação exige exame do texto constitucional ( CF/arts.127 e segs.), que se bem lido faz clara a intenção do constituinte em oferecer ao Ministério Público um perfil pautado pela autonomia e essencialidade em relação à atividade jurisdicional do Estado, dotada, ainda, de um regime jurídico que garante a seus integrantes independência funcional, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios ( CF/art.128, § 5.º, I, 'a', 'b' e 'c'), idênticas, portanto, àquelas atinentes aos juízes.  Essa configuração, naturalmente, é decorrência da missão da qual foi incumbida, qual seja, a de ser um dos órgãos ocupados com a tutela do patrimônio público, do patrimônio social, dos direitos inerentes à infância, ao consumidor, ao idoso etc. (CF/art.129), o que lhe acarreta a imposição da obrigação de providenciar medidas administrativas e judiciais indispensáveis, inclusive perante o Estado, seus organismos e agentes,  quando necessário, tanto quanto perante agentes econômicos igualmente poderosos.  Trata-se, então, de instituição cuja atividade cotidiana  envolve possibilidade de enfrentamentos do poder econômico ou político, para fazer valer a aplicação isonômica da lei e das diretrizes jurídicas,  daí advindo a urgência das garantias como as outorgadas, em nome da busca por uma atitude isenta, técnica e não suscetível a influências externas de qualquer ordem.  Representar a sociedade civil, agindo em seu seu nome - e no seu exclusivo interesse -  para dar à ordem jurídica vitalidade e eficácia, tanto quanto garantir respeito pela democracia, são suas principais funções na órbita constitucional.  Inevitável, assim, que se reconheça em cada membro da instituição a condição de um agente político, conceito formado pela idéia de um servidor da causa pública capaz de realizar uma atividade com autonomia, vale dizer, sem amarras outras que não as ditadas pela ordem jurídico-legal. A contrapartida desse status, mas por similar necessidade, são as restrições pessoais, em tudo indispensáveis para que se assegure a legitimidade de seu labor de vigilância sobre tantas áreas da vida social, afastando senões decorrentes de um possível conflito de interesses. Logo, os que ingressam na carreira, por força de regra constitucional, acatam as obrigações ditadas pela disposição constitucional relativa às vedações (  CF/art. 128, par. 5.º, II), dentre elas a correspondente ao exercício de qualquer atividade político-partidária, ou de qualquer outra função pública concomitantemente, exceto a de magistério, além de outras, impossibilidades tornadas absolutas com o advento da EC 45/2004, pela identificação total entre os regimes jurídicos da Magistratura e do Ministério Público (CF/art.129, par.4.º).  Essas vedações, claro, fazem sentido, à medida que imunizam a instituição contra quaisquer influências ou cooptações  no exercício de suas atribuições,  colocando-a inteiramente à disposição de interesses não particularizados por opções de grupos ou agremiações político-partidários, já que comprometida com o interesse público primário, de alcance geral e conforme a legislação em vigor.  Nessa perspectiva, notadamente após a aludida emenda constitucional, que marca ponto culminante na evolução das diretrizes normativas voltadas à instituição,  restou clara a opção do constituinte em vetar a participação de membros da instituição em atividades político-partidárias, ou mesmo o exercício de funções públicas em outros poderes, cuja atividade, aliás,  pode vir a  ser externamente controlada por seus membros. A única dúvida pendente a respeito, concerne àqueles que ingressaram em momento anterior à promulgação da constituição em vigor, em função de disposição consignada no ADCT, que lhes abre exceção nesse sentido.  Note-se que sob todos os aspectos, a afronta a essas disposições constitucionais é  fator preocupante, por significar  modo oblíquo de restrição à autonomia funcional da instituição, com riscos sérios de  partidarização política e indesejável atrelamento a governos e interesses governamentais em diversos níveis, muitas vezes em oposição a interesses sociais relevantes.  Por outro lado, isso pode também afetar gravemente a ordem interna, com divisões alicerçadas na multicoloração ideológico-partidária de grupos externamente apoiados, em detrimento de uma atividade pautada pela unidade e eficiência exigidas. Situações do gênero, além do mais, podem tisnar a própria confiabilidade na instituição, já porque essa ou aquela medida não tomada, ou iniciada um tanto mais tardiamente, poderá despertar um grau de desconfiança, sempre negativo para a imagem institucional. Indispensável dizer que recentemente práticas de afastamentos de membros para se situarem em governos municipais de capitais, ou em governos estaduais tem se ampliado consideravelmente, e muito em função de uma equivocada atitude do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), ao revogar perigosamente sua Resolução n.º 05, o que tem franqueado, inclusive, e indesejavelmente, a cessão de membros da carreira para governos em geral, mesmo com afronta direta à norma constitucional. Tem se assistido, contra censura expressa de vários , e recentes, precedentes do STF,  uma cessão intensa de membros da carreira que nela ingressaram após a CF/88 em prol de governos de diversos níveis, criando-se um clima acintoso em relação ao interesse público de um modo geral.  Faz-se indispensável que os Ministérios Públicos atendam às diretrizes constitucionais, pois o abuso constante desse artifício, tem sacrificado o modelo institucional talhado pela Carta, sem trazer à sociedade qualquer benefício visível. Mas isso será assunto para um futuro post.

O alargamento da família extensa....

No início deste mês, no site do IBDFAM, surgiu a notícia de que já tramita no Congresso Nacional, por iniciativa do Deputado Ubiati (PSB), a regulamentação da possibilidade de guarda dos animais domésticos na eventualidade de separações ou divórcios. Caso a matéria seja aprovada, enfim, haverá espaço para a garantia dos vínculos afetivos entre separandos ou divorciandos com seus animais de estimação, que, assim, passam a integrar - talvez - essa nova acepção de "família extensa"...Aliás, família é naturalmente um conceito abrangente e plural, sendo a inclusão desses integrantes apenas um reconhecimento natural de que os afetos, e quiçá dos mais  permanentes, digam respeito aos bichinhos...

A nomeação do Procurador-Geral e a Folha de São Paulo

No dia de hoje o excelente jornalista Helio Schwartzman, em editorial, faz análise daquilo que se deu em relação à recente nomeação do Procurador-Geral de Justiça ontem empossado pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores, cujos termos, embora suaves, envolvem, sim, uma crítica à reação indignada dos colegas no tocante à opção governamental. O foco marcado pelo tratamento da matéria diz respeito ao interesse público, que para seu autor - e acertadamente - deveria ser o único critério para definições relativas à chefia da instituição, o que, em princípio, excluiria interesses particulares de seus integrantes. Claro que em essência é impossível discordar do papel central do interesse público no processo de escolha do Procurador-Geral, mas com observações relevantes a respeito. A primeira delas, de fato, é a de que as opiniões internas sobre essa ou aquela candidatura, representadas, então, pelos votos dados, não significam opções de cunho eminentemente pessoal, divorciadas, em si, de uma percepção clara sobre o melhor em termos de realização concreta dos objetivos legais e constitucionais que cabem ao parquet, e, ao contrário, representam a manifestação bastante objetiva desse espírito público de seus integrantes. Entre os temas cogitados na recente campanha, por exemplo, os relativos à melhor estruturação das Promotorias de Justiça com servidores e equipamentos, o preenchimento de todos os cargos vagos, melhor fluência do trabalho com redução de instrumentos de controle burocráticos, planejamento sério e objetivo de atividades institucionais - até hoje quiméricos -, transparência dos órgãos superiores etc., foram o núcleo dos debates, em volume percentualmente bem superior àqueles repreentados por itens, por assim dizer, de uma agenda meramente sindical. Estes, vale dizer, ocuparam não mais do que cinco por cento dos debates. As preocupações, na proporção maior, eram voltadas ao sistemático garrote orçamentário imposto pelos recentes Governos Estaduais, que há alguns anos vêm persistindo numa política de gozo de uma fatia orçamentária cada vez menor, curiosamente deprimida na mesma proporção em que crescem os apelos sociais por um controle mais efetivo da máquina pública de um modo geral. Desse ponto de vista, o que indignou a todos os colegas, claramente, foi a redução do grande debate interno sobre o Ministério Público e seus compromissos a um discurso meramente sindical que teria sido proferido pelo vitorioso, Felipe Locke, conceito, ou preconceito, que de alguma maneira se produziu por estratégias de próceres governamentais cujos objetivos permanecem desconhecidos.  Óbvio, assim, que não se pode tomar a opinião da classe também preconcebidamente como inatamente voltada ao próprio umbigo, o que seria desqualificar injustificadamente o inegável espírito comprometido com os interesses sociais, como visível por meio da própria mídia. Apesar disso, é bem verdade, mostra-se muito razoável, como propõe o referido editorialista da FSP, que essa escolha seja, sim, submetida a uma espécie de controle externo, legítimo, para evitar abusividades, como é próprio de toda democracia.  Sua sugestão, por sinal, ou seja, a de que em lugar de um homem só  - o que se revela naturalmente inconcebível - essa etapa decisiva se realize por meio da Assembléia Legislativa, onde a diversidade de representantes da população melhor espelharia o justo desfecho do processo eleitoral, é mais aceitável, sendo a idéia já defendida, há algum tempo, por colegas.  Talvez a sugestão merecesse acolhida. Quem sabe até aperfeiçoada. Mas isso fica para um outro post.

A Nomeação do Procurador-Geral de Justiça em São Paulo.

                                        Ao colega Felipe Locke Cavalcanti, pela coragem necessária.

O MPSP, enfim, tem um novo Procurador-Geral, saído das urnas, mas escolhido pelo Governador do Estado, no exercício de sua prerrogativa constitucional. Quebrando a tradição, respeitada nos últimos anos, inclusive pelo atual Chefe do Executivo em mandatos anteriores, a opção se fez recair sobre o segundo colocado, e, portanto, sobre alguém que não gozou do privilégio de ter sido o mais votado entre seus pares. Pode-se encarar o quadro composto pela intervenção da autoridade governamental no processo democrático interno da classe por diversos ângulos, como, aliás, a esta altura está ocorrendo em setores da sociedade e ainda pelos colegas em geral, impactados pela gravidade da situação nascida do ato de imperium inesperado. Entre as alternativas existe a que qualificaria como de normalidade institucional a escolha procedida, tão respeitável quão infensa a críticas de qualquer natureza,  já por fazer parte das regras do jogo. Obviamente, ungidos por atos dessa natureza normalmente resguardam sua posição difundindo essa ideia, em respeito à suposta vontade popular representada pelos votos dados em eleições gerais ao governante titular do poder de concessão dessa honraria. Outra maneira de ver o quadro posto é o de compreendê-lo como preocupante, já que a a vontade daqueles que se entregam ao trabalho cotidiano de construção institucional, a par de interesses sociais relevantes,  foi sacrificada perante o altar do inexplicável poder absoluto do governante não isento, que nesse caso gozaria do privilegium inequívoco, não oferecido ao mais puro dos cidadãos, de escolher aquele mais apto a acusá-lo em hipótese de grave atentado à probidade administrativa, com a ruptura indiscutível, já em sua origem, de um dos postulados constitucionais mais relevantes, ou seja, o da impessoalidade (art. 37/CF).  Esses dois modos de enxergar a situação deveriam inspirar não as partes envolvidas, mas aqueles a quem de fato interessa, uma reflexão mais profunda sobre processos de escolha governamentais muito relevantes. Obviamente, o maior interessado nisso é a própria sociedade, que por meio de suas instâncias próprias, as organizações não governamentais, as instituições de educação etc., deveria se impor o debate permanente a respeito disso, e com profundidade acentuada.  Como contribuição inicial a um processo a ser empalmado desde logo, cumpre analisar essas visões em perspectiva de modo racional. Sobre o primeiro modo de ver a situação, dentro de suposta normalidade institucional, pode-se observar que a Administração Pública, a gestão política dos grandes interesses da sociedade enfim, num Estado Democrático de Direito,  se realiza por meio de uma ótica participativa, equilibrada, colaborativa entre os diversos órgãos e poderes instituídos, de tal sorte a não ser possível supremacia absoluta na atividade de qualquer deles, sob pena da quebra de um indispensável equilíbrio. Desse ponto de vista, a interpretação segundo a qual cumpre ao Governador do Estado um poder absoluto de deliberação se choca naturalmente com a acepção hoje prevalecente, a medida que o torna legítimo titular de prerrogativa atentatória à autonomia institucional, também constitucionalmente prevista, revestindo-o, fabulariamente falando, da pele de lobo diante do cordeiro, impotente e conformado com sua condição de presa inescapável de seus virtuais apetites.  De outra parte, assentar a figura governamental sobre os alicerces de uma representatividade política capaz de legitimar suas escolhas, quaisquer que sejam, também é negar evidências claras de que a legitimidade do voto popular está em crise há algum tempo, com a pasteurização dos processos eleitorais, a construção midiática e mitológica de personagens que desfrutam do poder sem compromissos seguros com  projetos de campanha, dentre outras circunstâncias que tais, fator não desprezível, o que trinca o falso brilhante de uma suposta legitimidade eleitoral.  A propósito, é mais consentâneo com a realidade imaginar que  votos legitimam a investidura no cargo apenas, nem sempre sua permanência, daí as flutuações do sentimento social sobre seus governantes.  Tanto mais quando por vezes não se pejam em declarar que suas pretensões políticas divulgadas são meros pedacinhos de papel. Ademais disso, a normalidade institucional da escolha passa ao largo de uma realidade constitucional com ela contraditória, ou seja, aquela instituída pela missão funcional do Ministério Público de agir firmemente no controle da improbidade administrativa, flagrando com isso, cotidianamente, os gestores públicos em geral nos atos de contrariedade à lei, aos princípios da Administração, ou em situações mais degradantes envolvendo corrupção e outras mazelas sociais conhecidas. Disso nasce, claro, um natural antagonismo entre a atividade institucional e a política ou administrativa,  no mais das vezes pelas distinções conceituais de parte a parte, mas o fato inegável nessa convivência é que os interesses se extremam, ainda que pela mera discórdia entre a defesa do denominado interesse público primário, representado pelo ideário extraído do contexto jurídico, e o interesse público secundário, materializado na conversão dos primeiros em decisões administrativas. O poder absoluto do governante quanto à escolha do seu fiscal, pois, torna o sistema falho, debilitando os instrumentos de controle, os freios e contrapesos, com violação certa ao interesse público.   Desse ponto de vista, essa prerrogativa governamental, sob uma capa de ato legítimo, oculta a perversão do princípio do controle recíproco entre os Poderes, pois, pode refrear ou inibir a iniciativa do agente político capaz de levar ao Judiciário a obrigação de controle, expondo a riscos de perecimento os interesses sociais de relevância e gravidade. Sintomático no referente a isso a perigosa aproximação entre membros do Ministério Público e a atividade político-partidária, crescente outra vez em todo país, e notadamente em São Paulo, que conta com Procuradores de Justiça e Promotores em diversas Secretarias de Estado e órgãos governamentais, incluídos aí, também, junto ao Governo Federal, em parte, aliás, em franca contrariedade à própria Constituição Federal ( art. 128/CF), para se dar lugar a uma promiscuidade que jamais consultou , ou consulta, aos interesses público e social. É claro que esse fato não deve ter sido parte de uma estratégia com vistas a qualquer proveito em momentos decisivos como esse dos últimos quinze dias, mas é fato que o Governaor teve como escuta privilegiada os colegas que integram seu governo, ou de governos anteriores a ele ligados, sendo imaginável que a opção política interna de cada um deles contribuiu decisivamente para a deliberação tomada. Claro, assim, que a disputa eleitoral interna passa a ser afetada por esse fato, a medida que a vida partidária de colegas haverá de ser contributo importante para desfechos de processos eleitorais internos, e de acordo com interesses pessoais de cada um, afastando a possibilidade de um equilíbrio. Bastará, nessa medida, que o PGJ autorize - é ele a quem cabe o privilégio - a saída de colegas para que seu grupo político possa se beneficiar dessa medida, tomada de modo interessado ou não. Enfatiza-se, por sinal, que isso jamais poderia acontecer, mormente após a EC45/2004, que impediu, na visão de constitucionalistas ilustres como José Afonso da Silva,  qualquer saída da carreira para ingresso na vida política-partidária, o que nunca inibiu os MPs em geral de fe fazê-lo, sem qualquer glosa, a não ser do Supremo Tribunal Federal, que sempre tem se posicionado no sentido da proibição.  Por isso mesmo, então, há múltiplos riscos em se conservar o sistema atual, pela traição proporcionada por ele aos interesses relevantes. Logo, o segundo modo de enxergar a situação, como algo preocupante, contrário mesmo ao equilíbrio democrático entre poderes e instituições, é mais acertado.  Governantes estaduais, ao terem o privilégio de escolha do PGJ, rompem com a igualdade inerente ao due process of law, formal e material, por serem distinguidos, como cidadãos únicos, e acima da lei, do poder de escolha daquele apto a processá-los judicialmente em caso de ato de improbidade, o que inclui, ainda, a possibilidade de com isso determinar , mesmo indiretamente, pela prória influência do fator humano,  benfício à outros membros da classe política de seu interesse, também credores da prerrogativa de foro privilegiado e distinguidos com acusação, quando viáveis, partidas da figura do Procurador-Geral de Justiça.  Para além disso, o sistema vigente trata equivocadamente a nomeação daquele que irá empalmar a defesa dos interesses da sociedade como nomeação livre de integrante de seu governo, ou seja, independentemente de qualquer justificativa, como se se cuidasse de cargo em comissão ou de confiança, fator extrapolativo dos horizontes comedidos do mero gesto de controle participativo.  A dissimulação desse mecanismo como meio democrático é óbvia, falseando a defesa de interesses transcendentes e públicos. Por mero palpite, e independentemente de qualquer justificativa, por exemplo, se pode afastar o mais votado, recaindo a escolha, por mero gosto pessoal, naquele de quem, naturalmente, se esperará a curvatura da espinha, já que nascido do parto a fórceps, extraído do útero da classe em posicão genuflexa. Claro que com isso não se pode presumir, de antemão, que todo nomeado assim prestará vassalagem ao parteiro político de sua condição, mas o fato é que se a imprensa se interessasse de fato pelo assunto poderia, por exemplo, averiguar quantas vezes, nos últimos quinze anos, um Governador de Estado foi investigado pelo Ministério Público, de São Paulo ou do Brasil, ainda no exercício do respectivo mandato,  talvez com isso esclarecendo, a partir de números idôneos, o lado obscuro desse meio de escolha. Valeria a pena a investigação, já que os números a respeito são publicados de modo a que os próprios integrantes da carreira sintam dificuldade na elucidação da matéria.  Enfim, o fato acontecido aqui, pela segunda vez, embora em contextos distintos, obriga a uma reflexão mais aprofundada.

A proteção integral, a lei e os infortúnios da insensatez.

Se há algo louvável na arquitetura do microssistema de tutela jurídica à Infância e Juventude no Brasil é  que a Proteção Integral instituída abdicou da construção de uma legislação autoritária, perfilada sob o manto de uma acepção caritativa e baseada numa visão em que os amparados se tornem apenas um objeto da ação protetiva. Isso quer dizer, em outras palavras, a pretensão de uma troca de paradigmas de corte profundo, ou a permuta consciente de valores, com a a intenção objetiva de transfigurar as formas de intervenção a partir de diretrizes essencialmente jurídicas e dignas do Estado Democrático de Direito. Substituiu-se, portanto, de maneira consciente,  o ânimo assistencial e policialesco, próprio da  política autoritária que inspirava os textos constitucionais e legais vigentes ao tempo da concepção menorista, com a finalidade de engrandecer a ideia de crianças e jovens como pessoas humanas em formação e cuja dignidade está a reclamar do Estado, Família e Sociedade a colaboração necessária e respeitosa, visando ao desenvolvimento integral de sua personalidade.  Esses três entes, portanto, convertem-se em instituições encarregadas da facilitação desse desenvolvimento pessoal, obrigados ao reconhecimento da autonomia pessoal do sujeito protegido, de seus valores culturais próprios, de suas liberdades e de seus vínculos afetivos e familiares, cuja erosão e substituição por outros de natureza artificial somente se justifica em situações excepcionais, e, por óbvio, em virtude de motivos igualmente extraordinários. A bem desse crescimento sadio de crianças e jovens, então, é que o Estatuto da Criança e do Adolescente, muito antes de o próprio Direito de Família interessar-se pelo assunto, sobrevalorizou a afetividade como postulado essencial a nortear a disciplina das relações familiares, ao entendimento de que e o equilíbrio pessoal e o amadurecimento sadio dependem essencialmente de vínculos familiares bem estruturados.  Nessa medida é que o legislador, a partir da experiência recolhida das ciências afins, como a sociologia, a antropologia e psicologia,  definiu-se por uma tutela jurídica não apenas de crianças e jovens isoladamente, mas também às respectivas famílias. A propósito, não por menos  a legislação estatutária brasileira sempre foi vista como paradgmática para outros países, notadamente os latino-americanos. Essa percepção do assunto é que levou o legislador , em respeito ao próprio texto constitucional ( CF/art.227), a afirmar a existência de um direito fundamental à convivência familiar (art.19/ECA), significando, sobretudo, o direito à conservação dos vínculos com a família natural (art.25/ECA), ou seja, a biológica, cuja substituição é apenas possível na hipótese de um comprometimento pessoal grave de seu desenvolvimento, por omissão ou abuso insuperáveis dos pais (art. 38, par. 1.º/ECA), mas com a certeza de que apenas motivos gravíssimos e dessa natureza justificam providências abruptas, em função das quais se rompam laços afetivos tão relevantes como os de família.  A propósito, para que tal preocupação não fosse em tempo algum ignorada, o legislador estatutário, de maneira didática, enfatizou em disposição específica (ECA/ art. 23) a vedação absoluta a qualquer intervenção estatal na relação paterno ou materno-filial em virtude de carência de recursos materiais, a não ser para fazer valer as medidas protetivas da família, destinadas, inclusive, à garantia de acesso a meios capazes a propiciar a continuidade do cuidado com a prole (ECA/art. 129). Uma vez mais, a propósito, a legislação estatutária, afinada com o postulado do respeito do Estado pela Família, decretou a intervenção mínima como pressuposto de sua atividade nessa área, para preservar, aliás, a autonomia familiar, de todo prestigiada pela própria Constituição Federal ( art.226, par.7.º e par. 8º/CF-88). Nesse mesmo espírito, a propósito, a recente microrreforma estatutária introduzida pela Lei Federal n.º 12.010/2009, ao estabelecer diretivas para a aplicação das medidas de proteção, destacou dentre elas a relativa ao prevalecimento da família na proteção de crianças e adolescentes, ou seja, da família natural ( art.100, pr. único, X/ECA), de tal modo a mais uma vez enfatizar a excepcionalidade de providências que rompam os vínculos familiares. Dito isto, cabe perguntar: o que, senão à insensatez, se pode atribuir medidas de força constantemente reportadas pela mídia em relação a situações de miséria, fome, dificuldades de famílias brasileiras em relação ao cuidado com os filhos?  Os rompantes autoritários,  sobretudo provenientes de decisões liminares, de cognição restrita e superficial, continuam a implodir os sólidos alicerces de um sistema bem pensado, com valores próprios, de tal maneira a que agentes estatais, encarregados da proteção de seu espírito e compromissos constitucionais, proporcionem a erosão do sistema, por aplicá-lo hoje com a mentalidade retrógrada e medonhamente estrábica em relação aos valores hoje preponderantes. São os que ainda crêem na divindade da adoção, como se fosse ela uma panacéia, na ignorância de seus percalços, e de seu valor relativo em uma sociedade que se pretenda também justa em relação ao respeito aos círculos afetivos imprescindíveis à vida das pessoas - como o representado pela família biológica. Os casos de contrariedade às normas estatutárias vão se sucedendo, sobretudo pelo mero desprezo à lei ou pela miopia dos que insistem em exigir da família brasileira de renda modesta padrões de convivência - sobretudo material - dignos das de classe média alta, paradigma que tomado em consideração devasta qualquer possibilidade de defesa dos mais simples. A visão caritativa, personalista, lamentavelmente, ainda triunfa aqui e acolá. É imprescindível reagir em favor da lei e do espírito democrático, para proteger a família, a criança e o adolescente de uma marcha constante da insensatez.

Série Enunciados : Enunciado 410 - Jornadas de Direito Civil

"Enunciado 410" -  "Art. 157. A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa."

A lesão, como vício da vontade, exige que a desproporção entre os benefícios extraídos do negócio pelas partes se dê em função da inexperiência da parte que sofre com o encargo da prestação desproporcional aos benefícios. É relevante o enunciado em tela, à medida que a inexperiência revelada pelo dispositivo não pode receber uma interpretação sob o prisma meramente subjetivo, associando-a à virtual imaturidade ou desconhecimento, pois não se pode ignorar a realidade da própria modalidade do negócio celebrado como elemento facilitador, muitas vezes repleto de particularidades, de todo desconhecidas de uma das partes, o que deverá bastar para a caracterização da situação tipificada pelo dispositivo do art. 157 do Código Civil.  Não fosse assim, a prova da situação tornar-se-ia impossível em muitas situações, malgrado inegavelmente presente.

Casamento Homoafetivo: Precedente do STJ

As discussões sobre o casamento homoafetivo tomaram maior vulto, é certo, com a decisão do STF sobre as uniões estáveis homoafetivas na ADPF 132/RJ, em que a Corte, pelo voto do relator, Min. Ayres de Brito,  reconheceu que a CF/88, em seu art. 226, não emprestou ao conceito de família qualquer ideia mais ortodoxa,  e, ao contrário,  comprometeu-se com a tutela dos organismos familiares independentemente de formato pré-estabelecido.  Nesse memorável julgamento, a propósito, e a partir da apreciação do tema com acento no paradigma do julgamento conforme o texto constitucional, houve a afirmação da impossibilidade de uma interpretação avessa ao postulado da não discriminação, seja sob o ponto de vista do gênero, seja sob o aspecto do modelo de organização familiar. Essa decisão, nada obstante restrita ao campo das uniões informais, já prenunciava, por óbvio, um desbordamento da questão para o campo estrito do casamento, mesmo porque o próprio art.1726 do Código Civil, ao prever a possibilidade de conversão da união estável em casamento, iria conduzir a hipótese dos casamentos homoafetivos para os tribunais, com toda certeza. E, de fato, isso ocorreu. Não demoraram a espocar aqui e acolá decisões de juízos singulares admitindo a conversão de uniões estáveis homoafetivas em casamento, o que pode ser conferido, por exemplo, em julgados diversos insertos no site www.direitohomoafetivo.com.br, com testemunho eloqüente fornecido, por exemplo, pela decisão nos autos  do Processo Nº 224.01.2011.081916-6, da Comarca de Guarulhos, em que a Juíza Rafaela de Melo Rolemberg converteu união estável homoafetiva em casamento, ao fundamento da imperatividade da não discriminação, fomentada pelo acórdão referido do STF. É apenas um dos exemplos, dentre centenas de outros. A visão descortinada pelo acórdão da Corte Suprema, sobretudo no tocante à conformação, hoje, de um Direito Civil Constitucional, e, enfim, da projeção horizontal dos direitos fundamentais, tem fomentado decisões judiciais mais rentes às diretrizes da Carta em matéria de direito privado, estimulando na área do Direito de Família um ajuizamento das questões sob esse prisma. Rapidamente, como era de se esperar, também os olhares se voltaram à possibilidade da própria habilitação para o casamento homoafetivo, também aí, de quando em vez, surgindo decisões  de Juízos locais a admitindo, de modo a viabilizar a própria celebração oficial do casamento homoafetivo, passo mais decisivo no sentido da igualação material entre os gêneros em relação à matéria. Nesse assunto, aliás, um capítulo decisivo se estabeleceu recentemente, por meio de uma decisão relevante, em verdade um leading case no âmbito do STJ, no R.Esp.1183378/RS, em que o Min. Luiz Felipe Salomão, relator da matéria, se valendo dos elementos paradigmáticos do caso julgado pelo STF, estendeu ao casamento a possibilidade de revestir família homoafetiva, sendo crível, a partir de agora, a disseminação desse entendimento, do qual, diga-se, dificilmente a própria Suprema Corte poderá fugir quando conhecer da matéria. Leia a ementa, cujos termos , claríssimos e que falam por si: 

"DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.
132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.
11. Recurso especial provido.
(REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 01/02/2012)"

Série Enunciados CJF (Jornadas de Direito Civil )

"Enunciado 445" -  "Art. 927. O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento."

Comentário:  O disseminado equívoco de se confundir o dano moral com os reflexos sentimentais daqueles que o experimentam conduziram a orientação jurisprudencial à difusão de uma concepção desfocada da realidade. O dano é produto da ofensa ao direito e por esta se materializa, como bem afirma Anderson Schreiber (Direitos de Personalidade, Ed. Atlas), sendo desprezível a avaliação de virtual sofrimento ou dor. Daí a importância do enunciado, que resgata o verdadeiro caráter conceitual de dano moral.

Tema de Aula Recente: "Regime de Separação Obrigatória e Vênia Conjugal"

 Vai se sedimentando a orientação segundo a qual o casamento no regime da separação legal obrigatória de bens exige a venia conjugal. O Superior Tribunal de Justiça, já há dois anos, sedimentou entendimento nesse sentido, ao fundamento de que a Súmula 377, do Supremo Tribunal Federal, ao impor a comunhão nos aqüestos, irradia a extensão da regra do art. 1647 do Código Civil para a hipótese. O Min. Massami Uyeda, aliás, enfatiza isso em seu voto, lembrando, ademais, a necessidade de uma interpretação do texto legal à luz do princípio da dignidade humana, e a total conveniência de se efetivar, a partir daí, um controle dos cônjuges sobre a economia e patrimônio de interesse da família. Abaixo a ementa:

"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE AVAL - OUTORGA CONJUGAL PARA CÔNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS - NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do artigo 1647, III, do Código Civil.
2. A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.
3. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no artigo 1647 da lei civil.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1163074/PB, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 04/02/2010)"