O STJ, O ECA e a Presunção de Violência nos Crimes Sexuais

É certo que o Direito não é, realmente, estático. A edificação e atualização cotidanas do ordenamento jurídico faz dele um organismo vivo, adaptável às alterações da realidade. Esse trabalho, porém, não se realiza sem esforços particulares, nem independentemente de uma arguta sensibilidade ao se apreender a própria realidade, o contexto social, o momento histórico em que a interpretação concretizadora da vontade da lei e das diretrizes do sistema esteja ocorrendo. O caso da presunção de violência em delitos sexuais praticados contra vulneráveis é uma dessas hipóteses em que a avaliação meramente conceitual, formalista , e mediante uma visão superficial da realidade em que a hipótese se coloca podem desencaminhar, como ocorreu, uma solução conforme o Direito, ainda que ao fundamento de um entendimento liberal ou garantista. A solução dada pela 3.a Seção do Superior Tribunal de Justiça para o caso divulgado amplamente na semana passada, em face da qual se relativizou a presunção legalmente imposta, erra ao dar as costas a uma das mais graves e complexas questões da paisagem social brasileira, ou seja, a prostituição infantil e suas conseqüências desafiadoras. Sem o desejar, a Corte naturalizou o drama social, recebendo a suposta voluntariedade com que garotas de doze anos ou menos são introduzidas no vasto mercado hedonista como decisão autônoma e respeitável da parte delas, ou como tragédia perante a qual só é dado ao Judiciário lamentar aos sussurros, passando ao largo do que não lhe competiria.  Do ponto de vista estritamente jurídico, triunfou uma visão liberal-penal, que resiste fortemente à criminalização por tipificações ancoradas na presunção, independentemente das próprias circunstâncias factuais às quais a norma se dirige, ficando claro que a idéia de valor que serviu de ponto de partida foi manejada como uma adaga mourisca empunhada às cegas, pondo abaixo o pano de fundo sobre cujo desenho a norma fora recortada, como se sua produção não visasse a qualquer fim útil, restrita ao abuso do legislador, por puro acinte. Uma vez mais, a vítima teve seu papel multidimensionado, como se ela própria fosse o elemento único a desencadear a cena delituosa, e como se sua situação pessoal hipossuficiente fosse invisível ao autor do crime, tanto quanto nos autos se limita  a ser, nunca ultrapssando os limites formais da consignação de um nome,  um prenome sem história, ou um número despido de qualquer relevância. A visão estritamente penalista da matéria é o erro de sempre, no descaso das normas e princípios constitucionais, das regras das legislações co-disciplinadoras do assunto, como a legislação estatutária. Para uma Corte onde temas atualíssimos como o do Diálogo das Fontes nunca são estranhos aos seus integrantes, o julgamento ficou mesmo a dever. A grita geral faz sentido. E, de fato, a Min. Eliana Calmon talvez tenha razão quanto à necessidade de o Judiciário conhecer melhor os anseios sociais, especialmente aqueles por detrás das estruturas jurídicas construídas e já consolidadas, de cujo zelo e guarda se encarrega.