A proteção integral, a lei e os infortúnios da insensatez.

Se há algo louvável na arquitetura do microssistema de tutela jurídica à Infância e Juventude no Brasil é  que a Proteção Integral instituída abdicou da construção de uma legislação autoritária, perfilada sob o manto de uma acepção caritativa e baseada numa visão em que os amparados se tornem apenas um objeto da ação protetiva. Isso quer dizer, em outras palavras, a pretensão de uma troca de paradigmas de corte profundo, ou a permuta consciente de valores, com a a intenção objetiva de transfigurar as formas de intervenção a partir de diretrizes essencialmente jurídicas e dignas do Estado Democrático de Direito. Substituiu-se, portanto, de maneira consciente,  o ânimo assistencial e policialesco, próprio da  política autoritária que inspirava os textos constitucionais e legais vigentes ao tempo da concepção menorista, com a finalidade de engrandecer a ideia de crianças e jovens como pessoas humanas em formação e cuja dignidade está a reclamar do Estado, Família e Sociedade a colaboração necessária e respeitosa, visando ao desenvolvimento integral de sua personalidade.  Esses três entes, portanto, convertem-se em instituições encarregadas da facilitação desse desenvolvimento pessoal, obrigados ao reconhecimento da autonomia pessoal do sujeito protegido, de seus valores culturais próprios, de suas liberdades e de seus vínculos afetivos e familiares, cuja erosão e substituição por outros de natureza artificial somente se justifica em situações excepcionais, e, por óbvio, em virtude de motivos igualmente extraordinários. A bem desse crescimento sadio de crianças e jovens, então, é que o Estatuto da Criança e do Adolescente, muito antes de o próprio Direito de Família interessar-se pelo assunto, sobrevalorizou a afetividade como postulado essencial a nortear a disciplina das relações familiares, ao entendimento de que e o equilíbrio pessoal e o amadurecimento sadio dependem essencialmente de vínculos familiares bem estruturados.  Nessa medida é que o legislador, a partir da experiência recolhida das ciências afins, como a sociologia, a antropologia e psicologia,  definiu-se por uma tutela jurídica não apenas de crianças e jovens isoladamente, mas também às respectivas famílias. A propósito, não por menos  a legislação estatutária brasileira sempre foi vista como paradgmática para outros países, notadamente os latino-americanos. Essa percepção do assunto é que levou o legislador , em respeito ao próprio texto constitucional ( CF/art.227), a afirmar a existência de um direito fundamental à convivência familiar (art.19/ECA), significando, sobretudo, o direito à conservação dos vínculos com a família natural (art.25/ECA), ou seja, a biológica, cuja substituição é apenas possível na hipótese de um comprometimento pessoal grave de seu desenvolvimento, por omissão ou abuso insuperáveis dos pais (art. 38, par. 1.º/ECA), mas com a certeza de que apenas motivos gravíssimos e dessa natureza justificam providências abruptas, em função das quais se rompam laços afetivos tão relevantes como os de família.  A propósito, para que tal preocupação não fosse em tempo algum ignorada, o legislador estatutário, de maneira didática, enfatizou em disposição específica (ECA/ art. 23) a vedação absoluta a qualquer intervenção estatal na relação paterno ou materno-filial em virtude de carência de recursos materiais, a não ser para fazer valer as medidas protetivas da família, destinadas, inclusive, à garantia de acesso a meios capazes a propiciar a continuidade do cuidado com a prole (ECA/art. 129). Uma vez mais, a propósito, a legislação estatutária, afinada com o postulado do respeito do Estado pela Família, decretou a intervenção mínima como pressuposto de sua atividade nessa área, para preservar, aliás, a autonomia familiar, de todo prestigiada pela própria Constituição Federal ( art.226, par.7.º e par. 8º/CF-88). Nesse mesmo espírito, a propósito, a recente microrreforma estatutária introduzida pela Lei Federal n.º 12.010/2009, ao estabelecer diretivas para a aplicação das medidas de proteção, destacou dentre elas a relativa ao prevalecimento da família na proteção de crianças e adolescentes, ou seja, da família natural ( art.100, pr. único, X/ECA), de tal modo a mais uma vez enfatizar a excepcionalidade de providências que rompam os vínculos familiares. Dito isto, cabe perguntar: o que, senão à insensatez, se pode atribuir medidas de força constantemente reportadas pela mídia em relação a situações de miséria, fome, dificuldades de famílias brasileiras em relação ao cuidado com os filhos?  Os rompantes autoritários,  sobretudo provenientes de decisões liminares, de cognição restrita e superficial, continuam a implodir os sólidos alicerces de um sistema bem pensado, com valores próprios, de tal maneira a que agentes estatais, encarregados da proteção de seu espírito e compromissos constitucionais, proporcionem a erosão do sistema, por aplicá-lo hoje com a mentalidade retrógrada e medonhamente estrábica em relação aos valores hoje preponderantes. São os que ainda crêem na divindade da adoção, como se fosse ela uma panacéia, na ignorância de seus percalços, e de seu valor relativo em uma sociedade que se pretenda também justa em relação ao respeito aos círculos afetivos imprescindíveis à vida das pessoas - como o representado pela família biológica. Os casos de contrariedade às normas estatutárias vão se sucedendo, sobretudo pelo mero desprezo à lei ou pela miopia dos que insistem em exigir da família brasileira de renda modesta padrões de convivência - sobretudo material - dignos das de classe média alta, paradigma que tomado em consideração devasta qualquer possibilidade de defesa dos mais simples. A visão caritativa, personalista, lamentavelmente, ainda triunfa aqui e acolá. É imprescindível reagir em favor da lei e do espírito democrático, para proteger a família, a criança e o adolescente de uma marcha constante da insensatez.

Série Enunciados : Enunciado 410 - Jornadas de Direito Civil

"Enunciado 410" -  "Art. 157. A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa."

A lesão, como vício da vontade, exige que a desproporção entre os benefícios extraídos do negócio pelas partes se dê em função da inexperiência da parte que sofre com o encargo da prestação desproporcional aos benefícios. É relevante o enunciado em tela, à medida que a inexperiência revelada pelo dispositivo não pode receber uma interpretação sob o prisma meramente subjetivo, associando-a à virtual imaturidade ou desconhecimento, pois não se pode ignorar a realidade da própria modalidade do negócio celebrado como elemento facilitador, muitas vezes repleto de particularidades, de todo desconhecidas de uma das partes, o que deverá bastar para a caracterização da situação tipificada pelo dispositivo do art. 157 do Código Civil.  Não fosse assim, a prova da situação tornar-se-ia impossível em muitas situações, malgrado inegavelmente presente.

Casamento Homoafetivo: Precedente do STJ

As discussões sobre o casamento homoafetivo tomaram maior vulto, é certo, com a decisão do STF sobre as uniões estáveis homoafetivas na ADPF 132/RJ, em que a Corte, pelo voto do relator, Min. Ayres de Brito,  reconheceu que a CF/88, em seu art. 226, não emprestou ao conceito de família qualquer ideia mais ortodoxa,  e, ao contrário,  comprometeu-se com a tutela dos organismos familiares independentemente de formato pré-estabelecido.  Nesse memorável julgamento, a propósito, e a partir da apreciação do tema com acento no paradigma do julgamento conforme o texto constitucional, houve a afirmação da impossibilidade de uma interpretação avessa ao postulado da não discriminação, seja sob o ponto de vista do gênero, seja sob o aspecto do modelo de organização familiar. Essa decisão, nada obstante restrita ao campo das uniões informais, já prenunciava, por óbvio, um desbordamento da questão para o campo estrito do casamento, mesmo porque o próprio art.1726 do Código Civil, ao prever a possibilidade de conversão da união estável em casamento, iria conduzir a hipótese dos casamentos homoafetivos para os tribunais, com toda certeza. E, de fato, isso ocorreu. Não demoraram a espocar aqui e acolá decisões de juízos singulares admitindo a conversão de uniões estáveis homoafetivas em casamento, o que pode ser conferido, por exemplo, em julgados diversos insertos no site www.direitohomoafetivo.com.br, com testemunho eloqüente fornecido, por exemplo, pela decisão nos autos  do Processo Nº 224.01.2011.081916-6, da Comarca de Guarulhos, em que a Juíza Rafaela de Melo Rolemberg converteu união estável homoafetiva em casamento, ao fundamento da imperatividade da não discriminação, fomentada pelo acórdão referido do STF. É apenas um dos exemplos, dentre centenas de outros. A visão descortinada pelo acórdão da Corte Suprema, sobretudo no tocante à conformação, hoje, de um Direito Civil Constitucional, e, enfim, da projeção horizontal dos direitos fundamentais, tem fomentado decisões judiciais mais rentes às diretrizes da Carta em matéria de direito privado, estimulando na área do Direito de Família um ajuizamento das questões sob esse prisma. Rapidamente, como era de se esperar, também os olhares se voltaram à possibilidade da própria habilitação para o casamento homoafetivo, também aí, de quando em vez, surgindo decisões  de Juízos locais a admitindo, de modo a viabilizar a própria celebração oficial do casamento homoafetivo, passo mais decisivo no sentido da igualação material entre os gêneros em relação à matéria. Nesse assunto, aliás, um capítulo decisivo se estabeleceu recentemente, por meio de uma decisão relevante, em verdade um leading case no âmbito do STJ, no R.Esp.1183378/RS, em que o Min. Luiz Felipe Salomão, relator da matéria, se valendo dos elementos paradigmáticos do caso julgado pelo STF, estendeu ao casamento a possibilidade de revestir família homoafetiva, sendo crível, a partir de agora, a disseminação desse entendimento, do qual, diga-se, dificilmente a própria Suprema Corte poderá fugir quando conhecer da matéria. Leia a ementa, cujos termos , claríssimos e que falam por si: 

"DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.
132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.
11. Recurso especial provido.
(REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 01/02/2012)"

Série Enunciados CJF (Jornadas de Direito Civil )

"Enunciado 445" -  "Art. 927. O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento."

Comentário:  O disseminado equívoco de se confundir o dano moral com os reflexos sentimentais daqueles que o experimentam conduziram a orientação jurisprudencial à difusão de uma concepção desfocada da realidade. O dano é produto da ofensa ao direito e por esta se materializa, como bem afirma Anderson Schreiber (Direitos de Personalidade, Ed. Atlas), sendo desprezível a avaliação de virtual sofrimento ou dor. Daí a importância do enunciado, que resgata o verdadeiro caráter conceitual de dano moral.

Tema de Aula Recente: "Regime de Separação Obrigatória e Vênia Conjugal"

 Vai se sedimentando a orientação segundo a qual o casamento no regime da separação legal obrigatória de bens exige a venia conjugal. O Superior Tribunal de Justiça, já há dois anos, sedimentou entendimento nesse sentido, ao fundamento de que a Súmula 377, do Supremo Tribunal Federal, ao impor a comunhão nos aqüestos, irradia a extensão da regra do art. 1647 do Código Civil para a hipótese. O Min. Massami Uyeda, aliás, enfatiza isso em seu voto, lembrando, ademais, a necessidade de uma interpretação do texto legal à luz do princípio da dignidade humana, e a total conveniência de se efetivar, a partir daí, um controle dos cônjuges sobre a economia e patrimônio de interesse da família. Abaixo a ementa:

"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE AVAL - OUTORGA CONJUGAL PARA CÔNJUGES CASADOS SOB O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS - NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do artigo 1647, III, do Código Civil.
2. A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.
3. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no artigo 1647 da lei civil.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1163074/PB, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 04/02/2010)"

O STJ, O ECA e a Presunção de Violência nos Crimes Sexuais

É certo que o Direito não é, realmente, estático. A edificação e atualização cotidanas do ordenamento jurídico faz dele um organismo vivo, adaptável às alterações da realidade. Esse trabalho, porém, não se realiza sem esforços particulares, nem independentemente de uma arguta sensibilidade ao se apreender a própria realidade, o contexto social, o momento histórico em que a interpretação concretizadora da vontade da lei e das diretrizes do sistema esteja ocorrendo. O caso da presunção de violência em delitos sexuais praticados contra vulneráveis é uma dessas hipóteses em que a avaliação meramente conceitual, formalista , e mediante uma visão superficial da realidade em que a hipótese se coloca podem desencaminhar, como ocorreu, uma solução conforme o Direito, ainda que ao fundamento de um entendimento liberal ou garantista. A solução dada pela 3.a Seção do Superior Tribunal de Justiça para o caso divulgado amplamente na semana passada, em face da qual se relativizou a presunção legalmente imposta, erra ao dar as costas a uma das mais graves e complexas questões da paisagem social brasileira, ou seja, a prostituição infantil e suas conseqüências desafiadoras. Sem o desejar, a Corte naturalizou o drama social, recebendo a suposta voluntariedade com que garotas de doze anos ou menos são introduzidas no vasto mercado hedonista como decisão autônoma e respeitável da parte delas, ou como tragédia perante a qual só é dado ao Judiciário lamentar aos sussurros, passando ao largo do que não lhe competiria.  Do ponto de vista estritamente jurídico, triunfou uma visão liberal-penal, que resiste fortemente à criminalização por tipificações ancoradas na presunção, independentemente das próprias circunstâncias factuais às quais a norma se dirige, ficando claro que a idéia de valor que serviu de ponto de partida foi manejada como uma adaga mourisca empunhada às cegas, pondo abaixo o pano de fundo sobre cujo desenho a norma fora recortada, como se sua produção não visasse a qualquer fim útil, restrita ao abuso do legislador, por puro acinte. Uma vez mais, a vítima teve seu papel multidimensionado, como se ela própria fosse o elemento único a desencadear a cena delituosa, e como se sua situação pessoal hipossuficiente fosse invisível ao autor do crime, tanto quanto nos autos se limita  a ser, nunca ultrapssando os limites formais da consignação de um nome,  um prenome sem história, ou um número despido de qualquer relevância. A visão estritamente penalista da matéria é o erro de sempre, no descaso das normas e princípios constitucionais, das regras das legislações co-disciplinadoras do assunto, como a legislação estatutária. Para uma Corte onde temas atualíssimos como o do Diálogo das Fontes nunca são estranhos aos seus integrantes, o julgamento ficou mesmo a dever. A grita geral faz sentido. E, de fato, a Min. Eliana Calmon talvez tenha razão quanto à necessidade de o Judiciário conhecer melhor os anseios sociais, especialmente aqueles por detrás das estruturas jurídicas construídas e já consolidadas, de cujo zelo e guarda se encarrega.

CNJ, Controle do Judiciário e a Infalibilidade da Jurisdição

O Conselho Nacional de Justiça vem se constituindo, realmente, em um estorvo para certos setores da magistratura nacional, ainda desabituados da transparência e prestação de contas da atividade jurisdicional. Nesse pequeno grupo, inclusive, há aqueles que de maneira mais extremada subestimam o postulado da eficiência  e sua aplicação ao campo da atividade jurisdicional, crendo firmemente no aforismo segundo o qual "the judge can not do wrong", versão customizada do dogma da  infalibilidade papal. São uns poucos que creem na divindade da toga e em suas propriedades místicas, dentre as quais a de lhes desterrar da própria humanidade. Pirivilegiados e infaliíveis,  estão sempre acima do bem e do mal, carregando herculeamente sobre os ombros o peso da solitária responsabilidade pelo ato jurisdicional perfeito e justo, contra o qual se levantam as sistematicamente as humanas e alheias imperfeições. Essas observações são as que ocorrem à leitura das ácidas opiniões do Des. Siro Darlan, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sobre as estatísticas do Conselho Nacional de Justiça sobre o suposto mau desempenho daquela Corte em matéria de condenações pela prática de improbidade administrativa. Segundo disse, todo mal provém não da sua magistratura local - como se sua qualidade estivesse em jogo -, mas sim do Ministério Público, convocado ao banco dos réus por seu suposto partidarismo político, dentre outras frivolidades do tipo. Seu comentário, no frigir de todas as suas razões, acabou tendo o peso de uma pena, a profundidade de uma gota e a legitimidade que se possa aribuir aos juízos preconceituosos, salpicados de  lugares-comuns. A laboriosa sociedade carioca merecia um debate profundo a respeito, com uma análise isenta e meditada sobre as imensas responsabilidades de todo o sistema de justiça, sob pena imaginar que esse seja mesmo o tom dos acórdãos analisados pelo órgão nacional de controle da magistratura, nos quais as impressões pessoais tivessem tomado lugar da fundamentação técnica e impassível,  de juízes equilibrados e atentos ao seu  relevante papel institucional.

Crítica de Lênio Streck ao ensino do Direito - Reflexão Ótima !

Separação de Fato e Renúncia ao Nome de Casado

"Do IBDFAM

Mulher autorizada a voltar a usar o nome de solteira antes do divórcio

26/01/2012 | Fonte: TJRS

O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, em decisão monocrática de ontem (25/1), autorizou a mulher que volte a utilizar o nome de solteira , mesmo antes do julgamento final do divórcio, já que, estando separada do seu marido desde julho de 2010, está à espera de filho com novo companheiro e não quer que o nome atual (de casada) conste na certidão de nascimento.

A autora da ação recorreu de decisão de 1º Grau que negara a antecipação do pedido na ação de divórcio. A mulher constituiu nova família e está grávida de seu atual companheiro, devendo a criança nascer em 60 dias.

Para o Desembargador Brasil Santos, o nome integra o acervo de direitos de personalidade e identifica a pessoa individual e socialmente. Considera o magistrado que está suficientemente justificada a necessidade de antecipar os efeitos da tutela final, uma vez que se aproxima o nascimento de filho de nova relação familiar e, como é fácil estimar, naturalmente gera dissabores a manutenção do nome da mãe, como se ainda casada, faticamente, estivesse, com o primeiro marido, sendo outro o pai da criança.

Considerou ainda o julgador que não há possibilidade de o pedido de divórcio não ser acolhido."

Comentário

A questão do nome de casado já há tempo vem sendo revista pela doutrina e jurisprudência. Esse mesmo tribunal, antes, já havia autorizado viúva a deixar de usar o nome do marido, independentemente de nova união.  O dado é que na condição de direito de personalidade, mais especificamente direito à identidade, o nome só pode ser facultativamente adicionado, maneira pela qual também pode ser abandonado na hipótese de término da sociedade conjugal.  Na situação a que se refere o julgado já teria acontecido o término da sociedade conjugal, malgrado sem a formalização do divórcio. O que parece, portanto, é que o Des. Luiz Felipe Brasil dos Santos apenas considerou os efeitos jurídicos dessa separação de fato como fundamento da outorga à mulher do direito de desfazer-se do apelido de família do ex-marido. De há muito, aliás, tem se entendido que esses efeitos são análogos aos relativos à separação, devendo abranger, certamente, a faculdade de renunciar ao direito em referência.

Pinheirinho: O que teria faltado?

Falou-se muito até aqui sobre tudo o que houve em SJ dos Campos, no caso já conhecido como "Pinheirinho", havendo necessidade, ainda, de se comentar o mais importante, em meu ver, ou seja, o que teria faltado... Sim, o que inexistiu, pois em situações como essa se percebe claramente - até pela força e impacto das tragédias - o triunfo expressivo das omissões sobre as ações no sopesamento posterior de causas e concausas. Assim pensando é que, passados, já, alguns dias, e de modo refletido, me ocorre concluir o seguinte a respeito: 

(a) Sem dúvida, faltou ao Judiciário local a consideração relevante no sentido de que um texto constitucional que ressalva a função social da propriedade também considera, implicitamente, a função social da posse e suas implicações; além disso, faltou a quem decidiu a questão a consideração exata sobre as implicações do princípio da dignidade humana e o direito à moradia, assim como de seus respectivos papéis num Estado Democrático de Direito, sem contar, é claro,  a devida consideração do assunto sobre o prisma do direito processual, cujas balizas afastariam qualquer possibilidade de  tutela de urgência em hipótese que se arrasta por sete anos, contados de seu início;

(b) Também fez falta, como se sabe, a esperada sensibilidade política dos governos local e estadual, que se furtaram a intervir conciliatoriamente, levando a possibilidade disso às últimas conseqüências, uma vez que não se administra um estado ou um município para garantir direito de propriedade individual tão somente, mas ainda para conciliar direitos individuais a grandes interesses sociais, uma vez certo que coisas do tipo só acontecem pelas omissões dessas mesmas instâncias em relação a políticas públicas consistentes no campo da preservação do direito de moradia;

(c) No tocante à Polícia Militar, sentiu-se a falta de uma postura típica de polícia no Estado de Direito, pois tomou para si o encargo de dar um cumprimento militarizado a uma ordem judicial, valendo-se da lógica do confronto e do desrespeito aos direitos fundamentais à integridade física, moral e até ao próprio direito de propriedade dos ocupantes da área, consentindo na destruição de seus pertences, considerados há tempo o mínimo existencial a que a todos têm direito;

(d) Quanto ao Governo Federal, dele igualmente não se viu , conquanto se esperasse, uma atenção mais aguda ao caso, omitindo-se em orientar soluções rápidas e eficazes para estancar conflitos dessa natureza, saindo humilhado do episódio, uma vez atingido à queima-roupas pela saraivada de desprezo à sua posição sobre o assunto, tendo de engolir a seco, os pedaços de papel picado onde se inscrevia seu Plano Nacional de Direitos Humanos;

(e) Por fim, falta ainda à sociedade o questionamento a reflexão sobre o que significa convivência democrática justa e sobre até quando a aparência de ordem é mais relevante do que o império da justiça.

Teria faltado mais alguma coisa? Deixa pra lá...

Ministério Público e Afastamentos : Modelo Constitucional e Transtorno de Identidade

Deu no Blog do Frederico Vasconcelos:

"Procurador de Justiça atua em empresa privada

CNMP apura licença concedida pelo MP de Minas Gerais

O CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) examina decisão do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de Minas Gerais que, atendendo a um pedido do governador Antonio Anastasia, liberou o Procurador de Justiça Fernando Antunes Fagundes Reis para ocupar a diretoria jurídica da Light S/A, no Rio de Janeiro.

Trata-se de empresa privada cujo controle acionário pertence ao Estado de Minas Gerais.

Inconformados com a liberação, membros do MP mineiro recorreram ao CNMP para tentar anular a decisão do Procurador Geral de Justiça.

Além da alegada incompatibilidade, por se tratar de empresa privada, o procurador deverá ganhar bem mais do que no MP estadual.

O fato foi revelado em agosto pelo jornal "Hoje em Dia", de Belo Horizonte: "A indicação do procurador Fernando Fagundes foi recomendada ao procurador-geral de Justiça, Alceu José Torres Marques, pelo governador Antonio Anastasia (PSDB), sendo aprovada por oito votos a dois em reunião do órgão colegiado do MPE no último dia 17 de agosto".

Ainda segundo a publicação, a procuradora-conselheira Nadja Kelly argumentou que o remanejamento só se justificaria se fosse motivado pelo “interesse público” ou para a realização de “atividade de relevância” para o MPE.

Ela entendeu que há conflito de interesse, pois a Light é controlada pela Cemig que, por sua vez, é ré em diversas ações de consumidores movidas pelo MPE.

O CNMP instaurou Procedimento de Controle Administrativo a partir de representação, com pedido de liminar, formulada pelo Procurador de Justiça do Estado de Minas Gerais Márcio Gomes de Souza e pelos Promotores de Justiça de Minas Gerais Carlos Henrique Tôrres de Souza, Heleno Rosa Portes e Mário Konichi Higuchi Júnior (*).

Eles alegam que a empresa possui natureza essencialmente privada e que o ato do MP de Minas Gerais é flagrantemente inconstitucional, por afrontar as disposições do art. 128, §5º, II, b e d da Constituição Federal, não guardando qualquer relação com o previsto no art. 129, IX da Carta da República.

Argumentam, ainda, que a concessão da licença viola disposições legais, como as previstas no art. 44, incisos II e IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993) e no art. 11, incisos II e IV, da Lei Complementar 34/1994.

Os reclamantes entendem que a licença teve motivação política, e sugerem a requisição de cópia do áudio da sessão do Conselho Superior que apreciou o pedido da mencionada licença, para que o conselho conheça os reais motivos da decisão.

O pedido foi distribuído para o conselheiro Alessandro Tramujas Assad, procurador de Justiça em Roraima.

O relator entendeu que a "licença a Procurador de Justiça daquela unidade ministerial para o desempenho de atividades perante sociedade subsidiária de entidade integrante da Administração Indireta do Estado de Minas Gerais" é ato administrativo que "goza de presunção de legalidade, visto que legitimamente apreciado e deliberado pelo egrégio Conselho Superior do Ministério Público mineiro".

Segundo Assad, "a concessão da tutela liminar ora pretendida, sem oportunizar a oitiva da Administração Superior do Parquet mineiro, afigura-se como medida que afrontaria a própria autonomia administrativa da unidade ministerial, primado constitucional que compete ao Conselho Nacional do Ministério Público tutelar permanentemente".

O conselheiro determinou que fosse ouvido, antes, o presidente do Conselho Superior do Ministério Público de Minas Gerais, José Torres Marques, concedendo prazo de 15 dias para se manifestar acerca dos fatos.

No último dia 20, o Procurador-Geral de Justiça Adjunto Geraldo Flávio Vasques solicitou ao CNMP a prorrogação de prazo por mais 30 dias.

(*) PCA - 1197/2011-65

Escrito por Fred às 09h45

Comentários (5) | Enviar por e-mail | Permalink"

Comentário: 

Curioso isso. O que faz uma instituição que durante décadas lutou bravamente para sair da condição de órgão subalterno às Secretarias de Justiça dos Estados e alcançar o posto de órgão autônomo, permanente e essencial ao funcionamento da Justiça, com status equivalente àquele oferecido aos próprios Poderes de Estado, tornar-se agora refém de ocaionais, inexplicáveis e ilegais solicitações de instâncias políticas para que seus integrantes passm a ocupar  cargos na Administração Direta, incluindo - como diz a matéria - empresas de economia mista, nessa espécie de transtorno de identidade ? Mesmo no MPSP essa prática tem se tornado freqüente, existindo colega a ocupar diretoria de estatal, sem contar o abuso de cessão para o Executivo de colegas que ingressaram após 1988, apesar da expressa vedação do art. 128, V, da CF/88. E tudo isso com um certo estímulo do Conselho Nacional do Ministério Público, que , ttambém em crise de identidade, oscila entre o controle efetivo da ilegalidade e a expressão de um mero sentimento corporativo. Incompreensivelmente, o Ministério Pùblico nega os pilares principiológicos lançados na Carta Política, recusa seu status de equivalência com a magistratura, como ficou claro após a EC45, arriscando-se em uma aventura pelos abismos perigosos da política partidária, em um revival daquele cenário paulista do início dos anos noventa, em que a tal "república dos promotores" representou um retrocesso e um cenário clamoroso de perda de credibilidade. Até quando ?

Julgamento Por E-Mail, Publicidade e Eficiência

Anunciou o TJSP o projeto de iniciar julgamentos de Agravos de Instrumento por correspondência eletrônica entre os membros da turma julgadora, justificando a iniciativa, como sempre, pela necessidade de atender satisfatoriamente, e com brevidade, a solução de milhares de recursos dessa natureza ali pendentes. Afirmam as notícias surgidas acerca da matéria que os advogados das partes envolvidas seriam previamente notificados com a finalidade de se manifestarem definitivamente sobre as respectivas pretensões, com isso garantindo observância rigorosa ao devido processo. Diversas questões, todavia, rondam a proposta. Inicialmente, o fato de não se decidir em sessão aberta pode não ser elemento capaz de garantir celeridade, à medida que não inibe, em princípio, o trâmite burocrático da produção do voto escrito, sua fundamentação etc., aspectos aos quais deve ser atribuída a eventual demora. As sessões públicas de julgamento, nesse aspecto, são apenas o último passo do procedimento recursal, que, ao menos em princípio, não deveriam embaraçar o trâmite regular, a medida que a Corte possa se reunir no ritmo compatível com o volume de trabalho. Assim, é realmente discutível a suposta eficiência dos julgamentos apenas a partir disso, quando em verdade os dispositivos dos arts. 522 e segs. do CPC já permitem meios razoáveis de aceleração da decisão, via, por exemplo, julgamento singular pelo relator nas hipóteses previstas etc. Preocupante, além do mais, é a confusão que se tem feito ultimamente entre os conceitos de eficiência e celeridade. Se de fato, o encurtamento do período de processamento de recursos e demandas pode, sim, ser considerado um elemento presente em termos de eficiência e efetividade do processo, esse fator isoladamente não pode responder pela idéia, que congloba outros aspectos, tais como o bom ajuizamento dos magistrados sobre a questão, a solução mais adequada etc. Não menos relevante, aliás, é o fato de que esse tipo de solução atropela o preceito do art. 93, IX da CF, que propugna pela publicidade dos julgamentos, o que  não é pouco, com o risco de tornar instransparente deliberação carente de publicidade. Sabe-se, claro, que o processo eletrônico é praticamente irreversível, havendo necessidade de uma adaptação legislativa quanto aos procedimentos nesse caso. Todavia, parece também razoável que ele se adapte aos princípios constitucionais e jurídicos, já porque impossível que estes possam ser reescritos para lhe abrirem possibilidade.

Ministério Público: Eleições e Órgãos Superiores

Avizinham-se, após novo ciclo de dois anos, oportunidades novas de debate e coleta de opiniões da classe sobre o Ministério Público de São Paulo. Já em dezembro será recomposto o Conselho Superior do Ministério  Público, tendo responsabilidade nisso, em parte, o atual Órgão Especial do Colégio de Procuradores, que, estranhamente, mesmo em fim de mandato, elege três representantes para que tomem assento naquele colegiado, enquanto a classe como um todo se incumbe, paralelamente, da eleição dos seis nomes restantes, uma vez que dois componentes têm assento permanente, ou seja, o Corregedor-Geral e o Procurador-Geral de Justiça. No vindouro mês de março completa-se o período eleitoral com o pleito destinado à formação da lista tríplice para o cargo de Procurador-Geral de Justiça, cujas candidaturas, ao menos em princípio, já se encontram postas e "nas ruas", como se diria no jargão jornalístico. A destacar nesse ponto a relevância desses ciclos revisionais a cada biênio, o que tem ajudado a classe a se rever, a se reformular, e com espírito participativo prestar sua colaboração ao aperfeiçoamento institucional em todos os sentidos, seja por meio de críticas ou sugestões, ou ambas as coisas.  Forçoso reconhecer que o ciclo eleitoral fixado entre os meses de dezembro e março do ano subseqënte, quando diversos órgãos superiores têm sua renovação providenciada, não foi concebido impensadamente, e, antes, no claro propósito de destacar o inevitável entrelaçamento entre els, cujas funções e atribuições, malgrado próprias, são notoriamente interdependentes. Aspectos bastante relevantes da vida institucional, como, por exemplo, o Plano de Atuação, o Afastamento da Carreira, as Promoções e Remoções são produto de atos complexos, nos quais interferem essas diversas instâncias. Com isso se pretende sublinhar que nenhum dos pleitos pode ser visto pela classe de modo isolado, como se fossem parte de realidades autônomas e separadas por um hiato de poder. Seria ótimo que cada colega compartilhasse essa visão, pois a gestão institucional passa pela democrática via do controle das ações da Procuradoria-Geral de Justiça pelo Conselho Superior e pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores, daí porque a formação de maiorias nos colegiados têm grande importância, já que determinantes para a implementação de políticas internas, à medida que estejam, ou não, dispostas à promoção de um debate mais ampliado sobre projetos oriundos do Executivo institucional (PGJ). O poder residente, também, nos colegiados, pode ser manejado de modo positivo ou negativo, adotando-se postura pró-ativa, propositiva,  ou apenas passiva, sob o entendimento de que o pleito eleitoral, ao aprovar nas urnas a candidatura "a" ou "b" implicaria em referendum permanente a qualquer iniciativa do empossado na chefia da instituição, quando em verdade a aquisição do mandato não resulta nisso, mas apenas no início de uma relação sujeita às circunstâncias temporais e factuais em permanente mudança. É saudável, sempre, o debate, a contraposição de idéias, à míngua de quê, nada floresce em boas condições. Por isso, saudando o interesse da classe, sempre renovado, em contribuir para isso, se sugere a glosa das idêias circulantes, o real compromisso de cada candidatura para com aquelas formalmente defendidas, o que se atesta não somente no dircurso aparentemente fecundo, mas também na prática cotidiana no passado.  Uma gestão interna, notadamente ao nível da Procuradoria-Geral, tanto pode ser politicamente forte internamente e fraca exteriormente, ou o contrário, politicamente fraca internamente e forte exteriormente, com as respectivas implicações. Faz-se imprescindível saber o que desejam os candidatos acerca dessas duas possibilidades, checando custos e benefícios em cada  hipótese, além, é claro, da maior fidelidade possível ao texto constitucional, de um tempo a esta parte tão esquecido, como se ninguém o tivesse de fato querido.

Os Alimentos e o Direito à Educação

É de hoje, ainda, a matéria publicada no site do STJ (www.stj.jus.br), segundo a qual aquela Corte acaba de caçar decisão oriunda do TJSP, que, reformando decisão de primeiro grau, mandou que pai pagasse alimentos à filha com curso superior já concluído, ao fundamento de sua necessidade de complementar a formação acadêmica com curso de pós-gradução em nível de mestrado. O núcleo da decisão traz em si discussão interminável sobre os limites das responsabilidade paterno ou materno-filial pela formação intelectual dos filhos, que segundo a pretensão levada a juízo deveria se estender até o plano da pós-graduação, tendo em vista  a impossibilidade da realização de qualquer trabalho  até sua conclusão. A ponderação de interesses, no caso, resultou em solução desfavorável para a postulante, pois dos pais não se pode exigir que sigam desembolsando valores para essa finalidade até esse nível de formação intelectual, tanto pelo fato de se operar a extinção do poder-familiar com a maioridade ( art. 1635/CC), quando, em princípio, cessa a obrigação de sustento voltado a essa finalidade,  e depois pela evidente não imprescindibilidade do alcance desse estágio intelectual para o perfeito engajamento no mercado de trabalho e possibilidade de auto-sustento. Não fosse assim, seria hoje difícil, senão impossível, estancar a obrigação alimentar, já por ser notória na sociedade a idéia de educação permanente e ao longo da vida, o que representaria um desvio de finalidade em relação à obrigação alimentar.

STJ: POSSIBILIDADE DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE/MATERNIDADE SOCIOAFETIVAS

"É possível ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva A busca do reconhecimento de vínculo de filiação socioafetiva é possível por meio de ação de investigação de paternidade ou maternidade, desde que seja verificada a posse do estado de filho. No caso julgado, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, negou a existência da filiação socioafetiva, mas admitiu a possibilidade de ser buscado seu reconhecimento em ação de investigação de paternidade ou maternidade.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) havia rejeitado a possibilidade de usar esse meio processual para buscar o reconhecimento de relação de paternidade socioafetiva. Para o TJRS, seria uma “heresia” usar tal instrumento – destinado a “promover o reconhecimento forçado da relação biológica, isto é, visa impor a responsabilidade jurídica pela geração de uma pessoa” – para esse fim.

Analogia

A relatora no STJ, ministra Nancy Andrighi, apontou em seu voto que a filiação socioafetiva é uma construção jurisprudencial e doutrinária ainda recente, não respaldada de modo expresso pela legislação atual. Por isso, a ação de investigação de paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser interpretada de modo flexível, aplicando-se analogicamente as regras da filiação biológica.

“Essa aplicação, por óbvio, não pode ocorrer de forma literal, pois são hipóteses símeis, não idênticas, que requerem, no mais das vezes, ajustes ampliativos ou restritivos, sem os quais restaria inviável o uso da analogia”, explicou a ministra. “Parte-se, aqui, da premissa que a verdade sociológica se sobrepõe à verdade biológica, pois o vínculo genético é apenas um dos informadores da filiação, não se podendo toldar o direito ao reconhecimento de determinada relação, por meio de interpretação jurídica pontual que descure do amplo sistema protetivo dos vínculos familiares”, acrescentou.

Segundo a relatora, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) afasta restrições à busca da filiação e assegura ao interessado no reconhecimento de vínculo socioafetivo trânsito livre da pretensão. Afirma o dispositivo legal: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.”

Estado de filho

Apesar de dar legitimidade ao meio processual buscado, no caso especifico, a Turma não verificou a “posse do estado de filho” pela autora da ação, que pretendia ser reconhecida como filha. A ministra Nancy Andrighi diferenciou a situação do detentor do estado de filho socioafetivo de outras relações, como as de mero auxílio econômico ou mesmo psicológico.

Conforme doutrina apontada, três fatores indicam a posse do estado de filho: nome, tratamento e fama. No caso concreto, a autora manteve o nome dado pela mãe biológica; não houve prova definitiva de que recebia tratamento de filha pelo casal; e seria de conhecimento público pela sociedade local que a autora não era adotada pelos supostos pais.

“A falta de um desses elementos, por si só, não sustenta a conclusão de que não exista a posse do estado de filho, pois a fragilidade ou ausência de comprovação de um pode ser complementada pela robustez dos outros”, ponderou a ministra. Contudo, ela concluiu no caso julgado que a inconsistência dos elementos probatórios se estende aos três fatores necessários à comprovação da filiação socioafetiva, impedindo, dessa forma, o seu reconhecimento.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa"

Comentário

Esse é um pronunciamento pelo qual a comunidade jurídica vinha esperando. Desde algum tempo há uma lantente divergência de opiniões sobre a possibilidade de investigação da paternidade ou maternidade socioafetivas, mesmo entre aqueles que aceitam vínculos parentais com base nesse elemento. A dúvida sempre esteve ligada dificuldades em se produzir provas suficientes sobre a posse do estado de filho, argumento afastado pelo STJ no acórdão em referência. É importante frisar que mais uma vez ficou assentada a primazia da socioafetividade sobre vínculos genéticos, cada vez mais se acentuando, portanto, a desbiologização da paternidade, como previra o Prof. João Batista Vilela desde sua célebre palestra a respeito, proferida em 1.979. De qualquer maneira, a decisão também reforça a idéia da afetividade como princípio jurídico, abrindo um caminho completamente inovador em matéria de filiação.

PATERNIDADE; SOCIOAFETIVIDADE X CRITERIO BIOLOGICO

 DIRETO DO S T J:

"Após sete anos de disputa judicial entre pai biológico e pai de criação, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o registro civil de uma menina deverá permanecer com o nome do pai afetivo. Os ministros entenderam que, no caso, a filiação socioafetiva predomina sobre o vínculo biológico, pois atende o melhor interesse do menor. "

Comentário

No site do Superior Tribunal de Justiça se estampa, hoje, notícia que confirma o fato de que naquela Corte, realmente, o princípio da afetividade vem ganhando corpo. A disputa entre pais afetivo e biológico se encerrou com vitória do primeiro, admitida, inclusive, a superioridade do critério socioafetivo. Trata-se de decisão relevante, porque reveladora de uma sintonia da magistratura com princípio de alta relevância no campo do Direito de Família.

STJ - Notícia:

"Em situações excepcionais, é possível interceptação telefônica em investigação de natureza civil

É possível a intercepção telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada criminosa. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execução da quebra de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judicial para apurar incidente de natureza civil.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) julgou correta a decisão do juízo de direito de uma vara de família, que expediu ofício para investigar o paradeiro de criança levada por um familiar contra determinação judicial. O gerente se negou a cumprir a ordem porque a Constituição, regulamentada neste ponto pela Lei 9.296/96, permite apenas a interceptação para investigação criminal ou instrução processual penal.

O TJMS considerou que é possível a interceptação na esfera civil quando nenhuma outra diligência puder ser adotada, como no caso julgado, em que foram expedidas, sem êxito, diversas cartas precatórias para busca e apreensão da criança. O órgão assinalou que o caso põe em confronto, de um lado, o direito à intimidade de quem terá o sigilo quebrado e, de outro, vários direitos fundamentais do menor, como educação, alimentação, lazer, dignidade e convivência familiar.

Para o tribunal local, as consequências do cumprimento da decisão judicial em questão são infinitamente menos graves do que as que ocorreriam caso o estado permanecesse inerte. Segundo o relator no STJ, ministro Sidnei Beneti, a situação inspira cuidado e não se trata pura e simplesmente de discussão de aplicação do preceito constitucional que garante o sigilo.

Embora a ordem tenha partido de juízo civil, a situação envolve também a necessidade de apurar a suposta prática do delito previsto pelo artigo 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA): “Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto.”

O ministro destacou que o responsável pela quebra do sigilo não demonstrou haver limitação na sua liberdade de ir e vir e não há informação no habeas corpus sobre o início de processo contra ele, nem sobre ordem de prisão cautelar. “Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que não é seu, mas da parte”, ressaltou o ministro.

“Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito”, afirmou o ministro. Tendo em vista não haver razões para o receio de prisão iminente, a Terceira Turma não conheceu do pedido de habeas corpus impetrado pela defesa."

Comentário:

A decisão é interessante. Alude a uma excepcionalidade da situação autorizada, já porque em jogo interesses de criança, cumprimento de determinação judicial etc. A Lei  n.o 9.296/96, nada obstante, apenas autoriza o uso desse meio de prova em hipóteses de investigação criminal. A questão aberta pelo acórdão diz respeito à legitimidade do emprego da analogia legis frente à situação na qual  a regra legal já em si trata, aparentemente, de toda exceção possível à garantia de direito à intimidade, que como categoria jurídica inerente aos constitucionalmente protegidos direitos de personalidade ( art. 5.o, X/CF88), tem estrato constitucional. Pesa, é bem verdade, o fato de interesse de a causa dizer respeito à disputa pela guarda de criança, o que atrai ao campo da disputa a observância da garantia de prioridade absoluta de sua tutela ( art. 227, CF/88), o que, frente à colisão de direitos, fez obrigatória a ponderação de interesses com a conseqüências trazidas pelo acórdão. Sem dúvida trata-se de caso em que o ativismo judicial marca presença uma vez mais, mas com um sentido positivo, já porque fundado em compreensão da lei a partir de uma visão sistemática, o que não deixa de ser positivo.  Entretanto, talvez o acórdão devesse tornar mais clara, apenas, as situações excepcionalíssimas dessa autorização, de modo mais claro, para evitar, por assim dizer, abusos, já que se trata de cenário delicado do direito à intimidade.  

Guarda Compartilhada Obrigatória !

 

Teses da Defensoria Pública de São Paulo - Adoção Intuitu Personae

" Apesar da primazia da adoção cadastral e impessoal estabelecida no art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o rol trazido no § 13 do mencionado dispositivo não pode ser considerado taxativo em observância ao princípio do superior interesse da criança e do adolescente."

A tese acima, da DEFENSORIA PUBLICA DE SAO PAULO, situa seu posicionamento sobre a denominada adoção intuitu personae, explicitando visão favorável à sua viabilidade jurídica, a despeito do aparente impedimento existente por força da exigência do cadastro prévio, ou seja, habilitação, nos termos da Lei. 

Justifica realmente essa visão o postulado do superior interesse da criança e do adolescente, enunciado pela disposição do inciso IV do art. 100, par. único do ECA, o qual, como se sabe, aponta para uma solução conforme a hipótese concreta e segundo diretriz de eqüidade.  

Vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento idêntico, dando, assim, suporte a essa tese, como se pode ver:

"RECURSO ESPECIAL -  AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I -  A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio  do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro;

II -  É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n.

1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo;

III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade;

IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente;

V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda.

Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança;

VI - Recurso Especial provido.

(REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010)"

Uma Boa Visão Sobre a União Estável Homoafetiva